Il riscontro
Il riscontro, circa il suggerimento su misure applicabili per la revisione per conseguenze determinate dal Covid-19, evidentemente, è negativo.
L’ANAC rammenta la corretta configurazione della legge speciale di gara che è “insuperabile” vincolando non solo gli operatori ovviamente, ma la stessa stazione appaltante.
A tal riguardo, nel parere si legge che “il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, ciascuno con una propria autonomia e peculiare funzione nell’economia della procedura (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, di norma in relazione agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale), … costituiscono nel complesso la lex specialis di gara ed hanno natura vincolante per concorrenti e stazione appaltante (…)» (ex multis Delibera Anac n. 159/2021 – prec 23/2021/S e precedenti ivi richiamati)”.
Le uniche eccezioni al principio appena declinato sono catalogate nell’articolo 106 del codice dei contratti in cui si prevedono limitate possibilità di modificare i contratti in corso di esecuzione. Modifiche che in ogni caso non possono essere sostanziali.
E la revisione dei prezzi – al netto della recente legislazione che, appunto, in deroga all’articolo in parola ha previsto modalità di adeguamento e compensazione (soprattutto per i lavori) – può operare solamente se previsto nei documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili”.
Inapplicabile la soluzione civilistica (art. 1664 c.c.)
In pratica, per gli appalti forniture/servizi (visto che per lavori insiste una più ampia legislazione) banditi ante entrata in vigore del d.l. 4/2022 non si può operare se non in base a quanto previsto dall’articolo 106 e quindi solo se è stata prevista una clausola di adeguamento.
Né è applicabile, altra soluzione ipotizzata dalla stazione appaltante richiedente il parere, l’art. 1664 c.c. ai fini della revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture.
Secondo l’autorità anticorruzione tale norma non è applicabile stante l’esistenza di una disciplina specifica per gli appalti (che si sostanzia nell’articolo 106 del codice dei contratti) non a caso, prosegue il parere “gli interventi normativi più recenti in tema di revisione dei prezzi, tra i quali l’art. 1-septies del d.l. 73/2021 e l’art. 29 d.l. 4/2022, introducono previsioni in deroga all’art. 106 del Codice)”.
Peraltro, l’inapplicabilità della norma del codice civile agli appalti pubblici, rimarca l’ANAC “è stata affermata dalla giurisprudenza amministrativa alla luce del principio di specialità della disciplina dettata in materia dal Codice dei contratti pubblici (Cons. Stato n. 3768/2018 e n.1980/2019). Ancorché tale orientamento si riferisca al d.lgs. 163/2006, il predetto principio di specialità sembrerebbe confermato dalla disposizione dell’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016, anche alla luce dell’obbligo oggi imposto dall’art. 29 della l. 25/2022, di inserire nei bandi di gara specifiche previsioni in materia di revisione dei prezzi”.
E la stessa giurisprudenza amministrativa, inoltre, “sembra ricondurre le eventuali istanze di revisione dei prezzi, avanzate dall’appaltatore a seguito di asseriti aumenti dei costi del servizio, nella previsione della lettera a) dell’art. 106, comma 1, del Codice (in tal senso TAR Lombardia n. 238/2022)”.
Conclusione
In conclusione del parere l’autorità anticorruzione rammenta i propri interventi con riferimento all’emergenza epidemiologica ed in specie il “Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici” in cui si evidenzia “la possibilità, per la stazione, per far fronte all’emergenza sanitaria, di procedere alle eventuali e conseguenti variazioni dei contratti in corso di esecuzione, nei limiti previsti dall’art. 106, comma 1, lett. c) del Codice (e dal comma 4 della stessa disposizione)”.
La gestione del caro prezzi-energia. Modifiche e varianti ai contratti. Corso on line in diretta a cura di Alessandro Massari Mercoledì 5 ottobre 2022, (prima parte) e martedì 11 ottobre 2022, (seconda parte) ore 9.00 – 13.00
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Pur autorevole, la precisazione sembra quasi ammettere la possibilità di variare il contratto introducendo per consentire la revisione. Evidentemente non può intendersi in questo modo visto che una variazione di questo tipo non potrebbe che essere configurata come sostanziale.
Ma c’è di più, ovvero il fatto che nel caso di specie il contratto coinvolto è un contratto di fornitura.
E’ chiaro che rispetto a questo contratto, la stazione appaltante (meglio dire il RUP) deve avere un comportamento ancora più cauto distinguendo tra contratti a prestazione istantanee (e si pensi proprio ad un caso di contratto ad unica fornitura) e contratti (magari anche di forniture, a prestazioni periodiche). Un problema di revisione prezzi si può porre (e questo vale anche in relazione ai nuovi obblighi introdotti dal dl 4/2022, art. 29) per i secondi e non anche per i primi.
In questo senso, ad esempio, il parere dell’ufficio di supporto del MIMS 1209/2022 in cui si precisa come sia “corretto” (tra l’altro in relazione al d.l. 4/2022) “non applicare la clausola di revisione ai contratti ad esecuzione istantanea; per i contratti a consegne ripartite la clausola può non essere applicata se le consegne sono contestuali.
In buona sostanza la clausola è applicabile a tutti i contratti che abbiano termine di conclusione distante dalla conclusione del contratto e/o consegna dei servizi/lavori”.
