Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il bando di gara rappresenta il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, deputato a stabilire le regole essenziali dell’affidamento e, in particolare, non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare.
In tal senso, nel quadro complessivo dei documenti posti a base di gara (attinenti a una procedura aperta, nel caso di specie), il bando assume la funzione di regola fondamentale e prevalente, fissando le prescrizioni di gara, mentre al disciplinare di gara è affidata la individuazione delle prescrizioni e dei dettagli procedimentali e al capitolato speciale l’integrazione delle disposizioni del bando con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione del vincolo contrattuale.
Con una recente pronuncia il Consiglio di Stato è intervenuto a far chiarezza sulle funzioni e la gerarchia da assegnarsi ai documenti posti a base di una procedura indetta per l’affidamento di un contratto pubblico, prendendo le mosse da una controversia che verteva su di un rilevato contrasto tra le prescrizioni stabilite dal bando e quelle del disciplinare di gara.
Segnatamente, nel caso scrutinato dal Supremo Consesso con la pronuncia qui in commento, in esito all’esperimento di una procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento di un servizio di manutenzione del verde pubblico, l’aggiudicazione disposta in favore dell’operatore economico risultato primo in graduatoria veniva contestata dal secondo classificato innanzi al TAR Lazio (Latina, sez. I), per l’asserita illegittimità di tale provvedimento, scaturente dal mancato possesso di un requisito – l’iscrizione all’Albo nazione dei gestori ambientali – prescritto in capo ai concorrenti dal disciplinare di gara.
Con sentenza n. 661/2021 il TAR Lazio definiva in primo grado il giudizio di che trattasi respingendo il ricorso, dopo aver rilevato una antinomia tra il bando (che non prescriveva il requisito de quo oggetto di controversia) e il disciplinare di gara (che, come detto, ne imponeva invece il possesso in capo ai concorrenti) e averla risolta in favore del primo, “(…) in quanto concretante la specifica ed affidante lex specialis di gara”.
La pronuncia del Giudice di prime cure è stata allora gravata innanzi al Consiglio di Stato, sez. V, che, all’esito dello svolgimento del procedimento di appello, con sentenza n. 7573/2022 pubblicata in data 30 agosto 2022 ha confermato la statuizione del TAR Latina e, di conseguenza, ha respinto le doglianze del ricorrente in appello.
Segnatamente, quanto alla suddetta antinomia rilevata nell’ambito delle prescrizioni della documentazione di gara, i giudici di Palazzo Spada hanno anzitutto affermato che, nelle vicende di causa, “(…) la questione decisiva riguarda lo scioglimento della (obiettiva) antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara, che impone di individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente”.
In quest’ottica, il Giudice di appello ha dunque colto l’occasione per rimarcare le precipue connotazioni e funzioni dei documenti che formano la lex specialis di gara, muovendo dalla precisazione che “(…) il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura”.
Ciò posto, si è acclarato che “Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt.59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica(pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante inincertam personam.
È, perciò, anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica) che gli operatori economici devono possedere per l’accesso alla procedura concorrenziale (cfr. art. 83, comma 4 d. lgs. cit.).
Peraltro, l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale l’appalto e/o disciplinare di gara), sempreché – come ha, con consolidato orientamento, precisato la giurisprudenza amministrativa – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi”.
Fermo quanto sopra, il Consiglio di Stato ha dunque concluso che “(…) è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.
È per questo che si è precisato che ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare e capitolato) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.
Se ne trae il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id., sez. III, 11 luglio 2013 n. 3735; Id., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439; Id., sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5297; Id., sez. V, 23 giugno 2010 n. 3963)”.
In buona sostanza, nei termini appena riportati, con la sentenza in esame è stato accertato in via definitiva che le regole essenziali poste alla base della speciale disciplina della gara sono quelle contenute nel bando, quale documento fondamentale che, in tal senso, fa premio sulle prescrizioni recate dagli altri documenti che compongono e integrano la lex specialis di una procedura di affidamento di contratti pubblici, ciascuno nel rispetto della specifica funzione e area di pertinenza procedimentale e contrattuale cui è preposto.
La ridetta pronuncia del Supremo Consesso si colloca nel solco di un orientamento consolidato sul punto, che in più di una circostanza ha avuto modo di precisare che “In caso di contrasto fra le diverse parti della lex specialis, ove non sia applicabile il criterio gerarchico in base al quale è il bando ad avere la preminenza sugli altri documenti di gara, occorre fare riferimento alla funzione e al contenuto tipico degli stessi” (così TAR Toscana, Firenze, sez. I, 10 marzo 2022, n. 312).
Nella specie, “(…) la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97). Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id. 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439)” (v. Consiglio di Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; in termini, cfr. anche Consiglio di Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1813).
Ad esempio, è stato puntualizzato a tal proposito che “(…) per giurisprudenza pressoché costante, disciplinare e capitolato speciale assolvono a differenti funzioni in quanto il primo regola principalmente la procedura di gara ed il secondo le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale. In particolare, il capitolato può eventualmente integrare ma non anche modificare le disposizioni di gara o sovrapporsi alle medesime (cfr. T.A.R. Catania, sez. IV, 13 luglio 2017, n. 1793; Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2015, n. 3104). Eventuali contrasti tra disciplinare e capitolato non vanno risolti facendo ricorso al meccanismo dei chiarimenti autointerpretativi ma, piuttosto, attraverso il criterio della prevalenza gerarchica tra i due documenti. Ciò in quanto i c.d. chiarimenti sono ammissibili soltanto in presenza di formulazioni in sé ambigue, poco chiare e intellegibili (Cons. Stato, sez. III, 20 dicembre 2016, n. 5393), non anche in caso di contrasto tra disposizioni riconducibili, tuttavia, a differenti fonti di gara. Pertanto, (…) in base al suddetto rapporto gerarchico va accordata prevalenza alla disciplina di gara rispetto al capitolato tecnico (cfr. T.A.R. Napoli, sez. II, 2 ottobre 2017, n. 4587; Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497), (…)” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 1139).
Ciò posto, in linea con il richiamato indirizzo espresso dal Giudice amministrativo, può dunque evidenziarsi che, nell’ambito dei procedimenti di gara esperiti ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il Codice dei contratti pubblici, di norma:
- il bando di gara è il documento fondamentale e di carattere prevalente che reca le regole essenziali dell’affidamento, sotto più profili, e si pone alla radice della disciplina della procedura di gara, quale fonte di autovincolo primaria e sovraordinata a tutte le disposizioni contenute negli altri documenti di gara – e ciò anche ai fini del regime normativo applicabile;
- il disciplinare di gara (in caso di procedura aperta) o la lettera di invito (in caso di procedura ristretta o anche negoziata), nonché gli altri documenti a essi allegati o comunque strettamente connessi e non – tutti – tipizzati dalla legge (documento descrittivo della procedura, modelli di dichiarazione e di offerta, etc.) stabiliscono e illustrano le regole di partecipazione alla procedura di affidamento, individuando requisiti, criteri, formule e riportando ulteriori informazioni ed elementi occorrenti e utili ai fini dell’accesso alla gara stessa e della presentazione e valutazione delle offerte (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 10 marzo 2022, n. 312, cit.). In tal senso, quindi, essi risultano stricto sensu pertinenti alla fase procedurale amministrativa a evidenza pubblica (sebbene, evidentemente, essi possano poi avere riflessi anche sulle caratteristiche e condizioni di esecuzione del contratto);
- il capitolato speciale, lo schema di contratto e gli altri documenti a essi allegati o comunque strettamente connessi e non – tutti – tipizzati dalla legge (progetti, elaborati tecnici, altri documenti amministrativi e/o contrattuali, etc.) sono preposti in primo luogo a stabilire e descrivere le caratteristiche tecniche ed economiche delle prestazioni oggetto dell’affidamento, nonché gli adempimenti e i vincoli di profilo normativo e contrattuale cui le stesse prestazioni soggiacciono. Tali documenti, pur recando anch’esse prescrizioni e indicazioni senza dubbio vincolanti e utili anche ai fini della partecipazione alla gara e della presentazione e valutazione delle offerte, possono così ritenersi precipuamente mirati a disciplinare la fase più strettamente contrattuale che segue alla aggiudicazione e stipula del contratto pubblico oggetto di affidamento e, quindi, la sua esecuzione.
Tanto chiarito, in uno con il menzionato orientamento giurisprudenziale formatosi al riguardo, la sentenza del Consiglio di Stato qui in commento offre indubbiamente un contributo di rilievo in materia, in primis sotto il profilo funzionale e operativo, fornendo utili indicazioni sul corretto inquadramento delle funzioni e finalità che caratterizzano i diversi documenti che costituiscono la lex specialis di gara e, in tal modo, orientando le amministrazioni nella corretta e coerente strutturazione e compilazione della documentazione di gara, così come nel conseguente svolgimento delle procedure di affidamento e delle delicate e rilevanti incombenze – procedimentali e contrattuali – a ciò connesse.
