Annotazioni Casellario Informatico – ANAC- affidabilità operatore economico – utilità annotazione- risoluzione contrattuale – consorzi – impresa esecutrice.
Commento a TAR Lazio, sez. I-quater, sentenza 5 ottobre 2022, n. 12637
Autore: Riccardo Calvara
Il principio espresso
L’Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’esercizio del suo potere di tenuta e gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 213, co. 10 d.lgs. n. 50/2016 e ai sensi dell’art. 8 co. 2 del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico”, non può esimersi dal considerare se l’iscrizione da effettuare sia idonea o meno a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili per il giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico, anche in ragione di eventuali elementi di straordinarietà della fattispecie originante la notizia.
L’Autorità non deve certo valutare se la notizia annotata costituisca di per sé motivo di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, ma ha il dovere di non procedere all’annotazione di fatti che, per gli elementi che li caratterizzano in concreto, non risultano a tutt’evidenza utili e rilevanti per un giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico.
L’inserimento delle annotazioni all’interno del Casellario Informatico detenuto dall’ANAC ha notevoli conseguenze per gli operatori economici. In questa direzione, notizie di dubbia utilità per le stazioni appaltanti non avrebbero altra conseguenza se non quella il sensibile aggravamento dell’attività di verifica delle amministrazioni aggiudicatrici, per ciò stesso esposte maggiormente a possibili errori.
Torna ad esprimersi, su questi temi, il giudice amministrativo nell’interessantissima pronuncia del T.A.R. Lazio, sez. I-quater, 5 ottobre 2022 n. 12637.
La sentenza ha, infatti, il pregio di ricondurre narrativamente il filo delle decisioni giurisprudenziali in ordine al corretto esercizio del potere di annotazione, secondo cui, ANAC avrebbe il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario informatico, sia l’utilità della stessa quale indice rilevatore di inaffidabilità dell’operatore economico.
Ai sensi dell’art. 213 co. 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC «gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80» e stabilisce «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84».
All’art. 8, c. 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità è stato poi specificato che la sezione B del casellario contiene, tra l’altro, a) «le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico», nonché b) «le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a:
i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio;
ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo;
iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali».
La giurisprudenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha specificato che: “in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità” (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098) e che ”la mera valenza di pubblicità notizia delle circostanze annotate come utili e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia” (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595) (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).
Allo stesso modo, anche il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta “a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).
L’astratta valutazione dell’utilità dell’informazione non è sufficiente, dunque, a giustificare l’annotazione nel casellario, dovendo l’Autorità, comunque, “procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara” (Consiglio di Stato V, 21 febbraio 2020, n. 1318).
In questa direzione, l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può essere alleggerito nelle sole ipotesi in cui si guardi a “fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di utilità della annotazione” (Tar Lazio, I, n. 4107/2021 e più di recente Tar Lazio, I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032 e 11 luglio 2022, n. 9451).
Il caso di specie
Le ragioni precipue del caso concreto riguardavano l’annotazione nel Casellario informatico ANAC della risoluzione contrattuale intervenuta tra un’amministrazione e una impresa esecutrice di un Consorzio divenuto destinatario del provvedimento lesivo, in ragione del provato inadempimento contrattuale dell’impresa rispetto al corretto adempimento degli obblighi contrattuali.
Nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto di dover senz’altro procedere all’annotazione senza motivare puntualmente sulla sua utilità, in ragione del fatto che la notizia annotabile riguardasse un provvedimento di risoluzione contrattuale, che costituirebbe, anche secondo giurisprudenza dello stesso TAR adito dal ricorrente, una fattispecie di annotazione sostanzialmente vincolata (ord. Tar Lazio, I, 8 settembre 2021, n. 4731). Il Collegio ha ritenuto di non condividere la posizione espressa dall’Amministrazione resistente, valorizzando la particolarità della vicenda oggetto di controversia.
Se è ritenuto pacifico, infatti, che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisca ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è altrettanto vero che in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di straordinarietà il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero sull’utilità in concreto della notizia, per la valutazione delle s.a. in ordine all’affidabilità dell’operatore economico, non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.
Il Consorzio ricorrente, infatti, durante il procedimento, aveva svolto le proprie memorie valorizzando una circostanza decisamente idonea a incidere sulla qualità della valutazione discrezionale dell’Autorità, ovvero aveva sottolineato il fatto che la propria impresa esecutrice era sottoposta, all’epoca della risoluzione, ad amministrazione giudiziaria.
Per questa ragione, la possibilità e le capacità del Consorzio di effettuare un efficace controllo sulla consorziata esecutrice erano limitate e intermediate dall’operato degli amministratori giudiziari.
Circostanza che, inoltre, avrebbe generato un affidamento in capo al ricorrente, decisamente poco rimproverabile, in ordine al fatto che l’attività degli amministratori nominati sarebbe stata svolta con la massima diligenza e nel rispetto di tutte le disposizioni di legge.
La decisione del collegio
Secondo i giudici del TAR Lazio, l’evidente elemento di straordinarietà che connota la fattispecie concreta non consente di trarre dalla condotta tenuta dal Consorzio ricorrente utili indicazioni sulla diligenza con cui lo stesso operatore economico svolge ordinariamente la propria attività di controllo sull’esecuzione dei contratti da parte delle proprie consorziate.
Per tale ragione, la risoluzione contrattuale intervenuta nei confronti della sua consorziata esecutrice, non può essere considerata ex se una notizia utile e rilevante per la valutazione da parte di una Stazione appaltante in ordine all’affidabilità del ricorrente. Dunque, l’iscrizione effettuata da ANAC presso il proprio Casellario Informatico è illegittima e va annullata.
Considerazioni
Il caso concreto, oltre a fornire un utilissimo riscontro in merito al perimetro, alle eventualità e alle finalità della tenuta del Casellario ANAC dischiude una rigorosa riflessione con riferimento alle iscrizioni disposte a svantaggio di operatori economici che svolgono la propria attività economica in forma consortile.
Gli stessi, infatti, per la particolarità della propria conformazione economica e strutturale sono spesso inevitabilmente coinvolti in un flusso di notizie tutte potenzialmente annotabili e che magari riguardano inadempimenti o altre vicende in cui sono incorse le singole consorziate.
Questo dovrebbe essere maggiormente tenuto in considerazione da ANAC nella sua valutazione circa l’opportunità delle annotazioni svolte, anche in considerazione del fatto che potenzialmente le notizie annotate sono valutate delle stazioni appaltanti in procedure di gara in cui la consorziata esecutrice designata sia diversa da quella coinvolta nelle precedenti risoluzioni o notizie ritenute utili.
