Gare telematiche: in caso di malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione, non può essere escluso l’operatore economico che, a causa dei malfunzionamenti, non ha presentato la domanda di partecipazione nei tempi stabiliti

Commento a Tar Campania, Sez. I, 21 novembre 2022, n. 7202

Autore: Assunta Arcasensa

Il Tar Campania, Sez. I, con la sentenza n. 7202/2022 del 21/11/2022 torna sulla portata applicativa dell’art. 79, comma 5-bis del D.Lgs. 50/2016, che, nell’ipotesi di malfunzionamenti dei mezzi di comunicazione elettronica, pone a carico della Stazione Appaltante l’onere di adottare i provvedimenti necessari ad assicurare la regolarità della procedura, ivi inclusi la sospensione o la proroga del termine di presentazione delle offerte.

In particolare, richiamando un consolidato orientamento del Consiglio di Stato, i giudici partenopei ricordano che la menzionata norma trova applicazione ogni volta che la mancata trasmissione della domanda di partecipazione dipenda da un effettivo guasto tecnico della piattaforma informatica, non potendosi far ricadere sull’impresa il rischio connesso ad un fattore che esula dalla sua sfera di disponibilità.

Diversamente, qualora sia ravvisabile un comportamento negligente dell’impresa, la sua esclusione è legittima, in virtù del principio di autoresponsabilità degli operatori economici.

Il caso

Il caso esaminato dal Tar Campania riguarda una procedura aperta sotto-soglia mediante R.D.O. su piattaforma MEPA, indetta per l’affidamento dei lavori di sistemazione idrogeologica e ripristino funzionale del territorio comunale interessato.

Nel dettaglio, a causa di malfunzionamenti del sistema telematico, l’impresa ricorrente non ha potuto perfezionare l’inoltro della documentazione per la partecipazione alla gara; pertanto, in sede di segnalazione del problema tecnico, ha contestualmente chiesto alla Stazione Appaltante la proroga dei termini per la presentazione delle offerte.

Tuttavia l’Ente, non avendo ricevuto chiarimenti da parte di CONSIP in ordine ai guasti tecnici della piattaforma, e tenuto altresì conto della necessità di proseguire con le operazioni di gara, ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata.

La ricorrente ha, quindi, impugnato il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli atti connessi e consequenziali.

Il Tar Campania, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione con conseguente obbligo a carico dell’Ente di riedizione della gara, sulla base delle considerazioni di seguito esposte.

La decisione

I giudici partenopei partono dalla disposizione di cui al menzionato art. 79, comma 5-bis del D.Lgs. 50/2016, in virtù del quale: “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

Ciò posto, spiega il Tar Campania, si tratta di stabilire se l’impossibilità di trasmissione della domanda di partecipazione alla gara telematica sia imputabile ad un comportamento negligente dell’operatore economico, ovvero dipenda effettivamente da un malfunzionamento del sistema informatico.

Nel primo caso, posto che l’operatore economico ha l’onere di curare la propria domanda secondo i tempi e le modalità stabilite dalla Stazione Appaltante, la sua esclusione è legittima, prevalendo l’esigenza di assicurare il rispetto di regole certe ed inderogabili a presidio della par condicio competitorum.

Nel secondo caso, invece, non può essere escluso un operatore economico che abbia curato diligentemente il caricamento della documentazione di gara entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare la trasmissione della stessa per la presenza di un vizio del sistema a lui non imputabile. Ne deriva che la Stazione Appaltante è tenuta ad applicare l’istituto del soccorso istruttorio, al fine di consentire allo stesso la partecipazione alla gara.

Ciò vale, ad avviso dei giudici, anche nell’ipotesi in cui sia impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema: anche in questa ipotesi, infatti, in una logica di favor partecipationis, il pregiudizio ricade sull’Ente che ha bandito la gara.

La decisione è coerente con l’orientamento espresso sul tema dal Consiglio di Stato che, in un’ottica di contemperamento tra il principio di leale collaborazione tra Amministrazione e privati e quello di autoresponsabilità degli operatori economici, si è saldamente espresso in questi termini.

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