A cura di Daniele Ricciardi, avvocato esperto in contratti pubblici, Presidente di ASSORUP
Con il Decreto Legge “Semplificazioni” n. 76 del 2020 il legislatore è intervenuto per indicare i termini entro i quali devono concludersi le procedure di affidamento distinguendo tra quelle ordinarie (sei mesi) e quelle sottosoglia tra cui le negoziate (quattro mesi) e l’affidamento diretto (due mesi).
Il superamento della durata dei procedimenti determina l’applicazione di gravi sanzioni in capo al RUP.
E’ infatti prevista la responsabilità per danno erariale.
Anche la bozza di nuovo codice definisce i termini delle procedure di affidamento individuando nell’allegato I.3, richiamato dall’art. 17, durate diverse in base al tipo di procedura:
a) procedura aperta: nove mesi;
b) procedura ristretta: dieci mesi;
c) procedura competitiva con negoziazione: sette mesi;
d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: quattro mesi;
e) dialogo competitivo: sette mesi;
f) partenariato per l’innovazione: nove mesi.
Con una innovazione che merita il plauso il nuovo Codice tiene conto della differenza che sussiste, in specie nella fase di scelta del contraente, tra aggiudicazioni con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quelle basate sul massimo ribasso. In questo ultimo caso i termini sono inferiori:
a) procedura aperta: cinque mesi;
b) procedura ristretta: sei mesi;
c) procedura competitiva con negoziazione: quattro mesi;
d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: tre mesi.
Inoltre, considerando i tempi dell’eventuale valutazione delle giustificazioni relative all’anomalia dell’offerta, in tale ipotesi i termini sono prorogati di un mese.
Il ricorrere di circostanze eccezionali può inoltre estendere ulteriormente la durata della procedura di ulteriori tre mesi. Tale potere è posto in capo al responsabile del procedimento che può avvalersi di una ulteriore proroga di tre mesi in caso di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura.
I termini decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta.
Non sfugge all’occhio attento del lettore che il testo del Codice sia nell’art. 17 sia nell’allegato I.3 non individua alcun termine per la procedura di affidamento diretto che invece aveva generato non poche difficoltà interpretative nell’attuale vigenza del Decreto Semplificazioni. Infatti, se per questo tipo di affidamento è consentita una determina semplificata di affidamento senza un formale atto di avvio della procedura (modalità confermata anche dal nuovo codice), risulta difficile rintracciare il dies a quo, ossia il termine iniziale per far decorrere la procedura. Il nominativo del RUP è indicato nel provvedimento di affidamento (cosi recita anche l’art. 15, comma 3) ossia dopo che è stata svolta tutta l’attività istruttoria.
L’art. 17 chiarisce che i termini non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.
In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.3 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro della pubblica amministrazione, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice. Tale anticipazione di un successivo intervento normativo chiarisce la provvisorietà della disposizione che, se da un lato, non definisce la durata dell’affidamento diretto, per l’oggettiva incertezza di calcolarne il tempo a meno che non si provveda ad un atto iniziale di mera nomina iniziale del RUP, dall’altro non conferma le sanzioni previste dal Decreto Semplificazioni sollevando i responsabili dal rischio di generare un danno erariale peraltro difficile da calcolare.
Considerando che le procedure di affidamento diretto rappresentano una rilevante quota di appalti e che, al pari di quelle più complesse, determinano la stessa esigenza della stazione appaltante di individuare celermente il contraente e dell’operatore economico di risultare affidatario per eseguire l’appalto e trarne il relativo utile, appare opportuno un intervento che vada a riconsiderare non tanto le sanzioni quanto eventuali premialità collegate alla durata dell’intervento contrattuale.
Il RUP deve essere premiato se il proprio intervento è celere ed efficace. Ogni giorno di anticipazione del termine di legge (che dovrebbe essere reinserito anche per l’affidamento diretto) dovrebbe poter garantire un “premio di accelerazione” da liquidare ovviamente salvo buon fine dell’intervento, ossia a seguito di regolare esecuzione.
Soltanto un valido sistema di incentivi al ruolo del RUP e la sua professionalizzazione può determinare quel cambio di passo che il nuovo Codice auspica di realizzare.
