Per limitare l’indagine, appare interessante soffermarsi su alcune proposte relative alle disposizioni del sottosoglia, in relazione alle quali (ed in particolare per le fattispecie di affidamento diretto) l’autorità esprime una certa preoccupazione.
L’ANALISI
Una delle prime questioni, ad esordio delle considerazioni, è l’espressa (a ben valutare) generale preoccupazione per una entrata in vigore del codice in un frangente di estrema delicatezza caratterizzata dalla fase di attuazione del PNRR/PNC.
Nel documento si legge che “al fine di evitare rallentamenti nell’attività contrattuale in corso per l’attuazione degli investimenti previsti dal PNRR, si potrà valutare – previo necessario accordo con la Commissione europea – un possibile differimento dei termini di applicazione di alcune disposizioni”.
Altra questione propedeutica è quella della qualificazione.
Secondo l’ANAC sarebbe anche opportuno valutare la costituzione “in tutto il territorio italiano, a livello regionale, provinciale o dei comuni capoluogo, degli specifici di centri di competenze, prevedendo l’assunzione di giovani tecnici ed altri esperti, in grado di affiancare e supportare soprattutto i Piccoli Comuni nello svolgimento delle attività connesse all’applicazione del codice.”
Questi investimenti secondo l’autorità anticorruzione avrebbero un ritorno importante in tema di produttività e di maggiore rapidità di esecuzione degli interventi.
LA QUESTIONE DEGLI APPALTI NEL SOTTOSOGLIA
La preoccupazione principale, espressa nel documento in esame, è quella degli affidamenti diretti di beni/servizi e l’innalzamento (a 140mila euro per beni/servizi, immutata la soglia dei lavori) con sostanziale conferma delle previsioni contenute nelle norme emergenziali (per cui l’affidamento diretto beni/servizi è previsto però infra 139mila euro).
Tali soglie sarebbero idonee – si legge nell’articolato – “ad assorbire la maggior parte degli acquisiti posti in essere soprattutto dai Piccoli Comuni, che potranno verosimilmente programmare più affidamenti sotto la predetta soglia, per la maggior parte dei propri acquisti, senza dunque dover ricorrere – se non in casi residuali – a procedure di evidenza pubblica”.
La stessa ANAC evidenzia di aver già avuto modo – “nell’ambito della propria esperienza di vigilanza, di constatare l’inefficienza di affidamenti diretti eseguiti senza il minimo confronto concorrenziale, ciò che nelle piccole realtà spesso significa l’affidamento a ditte conosciute, non sempre le più efficienti”.
Da qui l’auspicio che le soglie in parola vengano ridimensionata a tutto vantaggio anche della concorrenza.
E’ necessario, in pratica, introdurre più sicuro presidio se le soglie dovessero restare tali.
A ciò quindi ben si presta il comma 2 dell’art. 17 del codice laddove si legge che la determina (unica) deve indicare tra i suoi elementi “… l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.
Ma ciò non è sufficiente secondo l’ANAC apparendo necessario che, almeno per gli affidamenti di importo superiore ai 40mila euro “in ossequio alla norma di cui sopra che la stazione appaltante pubblichi sul proprio sito istituzionale la determina a contrarre – o atto equivalente -, dando conto delle ragioni della scelta dell’affidatario e introducendo qualche minimo riferimento al confronto competitivo, almeno sotto il profilo della comparazione dei prezzi”.
Segnalazione forse non necessaria – quella della pubblicazione – visto che normalmente la prassi viene ossequiata.
Nel ribadire invece l’esigenza del confronto si ritorna a questioni già affrontate in passato forse con maggiore sottolineatura visto che non si richiede una informale indagine ma almeno un confronto. Sembra, quasi, con la previsione pertanto della richiesta di più preventivi quando proprio la norma ne esclude la necessità. Il tutto, tra l’altro, con il ripristino delle attuali previsioni in tema di rotazione – da applicarsi anche ai soggetti solamente invitati nella pregressa procedura a differenza di quanto si prevede nell’articolo 49 del nuovo codice con applicazione dell’alternanza al solo pregresso affidatario) contenute nelle Linee guida n. 4.
LE PROCEDURE NEGOZIATE
Anche le procedure negoziate sono oggetto di analisi considerato che “a fronte del notevole innalzamento delle soglie – soprattutto in relazione all’affidamento di lavori – sarebbe opportuno, anche in questo caso, compensare l’ampliamento della discrezionalità dell’amministrazione nella scelta dei contraenti con una maggiore trasparenza, tramite l’introduzione dell’obbligo di pubblicazione sul sito della stazione appaltante dell’avviso dell’avvio della procedura negoziata.
La sottolineatura, peraltro si tratta di riferimento oggi previsto anche nel d.l. 76/2020, non appare chiarissima stante il fatto che già il MIMS ha evidenziato che la pubblicazione dell’avviso per acquisire le manifestazioni di interesse sostituisce o si identifica nell’atto di avvio della procedura. Il problema rimane nel caso di scelta degli operatori dall’elenco visto che in questo caso, attualmente, l’avviso di avvio deve essere pubblicato. Naturalmente nel nuovo codice questi riferimenti sono scomparsi.
La norma, però, suggerita da ANAC è particolarmente impegnativa (sia in relazione all’affidamento diretto sia in relazione alla procedura negoziata).
Il documento infatti suggerisce di inserire un comma 1-bis in cui si dispone che “Nei casi di affidamento diretto di contratti di importo superiore a 40mila, la stazione appaltante è tenuta a pubblicare l’atto di cui all’articolo 17, comma 2, dando conto delle motivazioni della scelta dell’affidatario e delle comparazioni economiche svolte; nei casi di affidamento mediante procedura negoziata senza bando, la stazione appaltante è tenuta a pubblicare sul proprio sito istituzionale la comunicazione dell’avvio della procedura almeno 10 giorni prima dell’avvio della consultazione degli operatori economici”.
Nell’affidamento diretto, pertanto, si imporrebbe una comparazione (che nella relazione tecnica viene configurata come “interpello” di più operatori) confermando alcune difficoltà di inquadramento (siamo in presenza di affidamento diretto o di procedura negoziata?)
Secondo l’ANAC, tra l’altro, il ricorso alle indagini di mercato/consultazione di elenchi deve essere reso vincolante per ogni procedura negoziata in ossequio ai principi di trasparenza ed efficacia dell’agire amministrativo.
PROCEDURA APERTA E PROCEDURA NEGOZIATA NEL SOTTOSOGLIA
In tema di procedure negoziate e di rapporti tra il sottosoglia e le procedure ad evidenza pubblica, nel documento in commento, l’ANAC ritorna con un suggerimento già contenuto nel primo commento al d.l. 76/2020 ovvero di liberalizzare, nell’intero sottosoglia comunitario, la procedura aperta classica (e non solo per l’ipotesi di cui alla lettera d) del primo comma del nuovo articolo 50 dello schema del codice) ma con previa motivazione.
In questo senso nel documento si legge che “Si rileva, poi, che la norma consente alla stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie nel solo caso di cui al comma 1, lett. d): procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie”.
Ciò non sarebbe sufficiente in funzione della concorrenza/correttezza/oggettività dell’azione amministrativa visto che l’ANAC suggerisce, “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”.
Ed in questo senso, l’estensore suggerisce di arricchire l’articolo 50 con un ulteriore comma “1-ter” in cui si disporrebbe come sia “fatta salva la possibilità per la stazione appaltante, di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione”. Con conseguente soppressione dell’inciso posto nella parte finale della fattispecie di cui alla lettera d) primo comma dell’art. 50.
La preoccupazione espressa, a cui tante volte si è fatto riferimento, lascia trapelare il fatto che nel codice (così come nel d.l. 76/2020) le procedure ultra semplificate segnalano la volontà del legislatore, stante anche il frangente particolare, di preferire procedure di affidamento tempestive e quindi un minor formalismo pur in una generale esigenza di assicurare trasparenza ed oggettività.
Altro suggerimento è quello di un rinvio dinamico per quanto concerne le soglie (del sottosoglia).
Nel documento si legge che “l’art. 50, come molte altre disposizioni dello schema di codice, fa espresso riferimento all’importo delle soglie attualmente vigenti, di rilievo europeo, per l’affidamento di contratti di lavori, ovvero di servizi e forniture.
Poiché le suddette soglie sono fisiologicamente soggette a revisione in sede europea, al fine di evitare possibili disallineamenti, si potrebbe utilizzare lo strumento di un rinvio mobile alle soglie comunitarie”.
