In house provider uscente contro in house provider entrante. Un nuovo tipo di conflittualità entra nei Tribunali amministrativi (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, n. 2540/2023)

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La Iª Sez. del T.A.R. Lombardia Milano, con la sentenza n. 2540 del 30 ottobre 2023, ha affermato alcuni principi particolarmente interessanti con riferimento al mondo degli affidamenti in house.

Il Collegio, nello specifico:

i) ha confermato la legittimità di una procedura di confronto “para concorrenziale” avviata da un ente locale per il rinnovo dell’affidamento del servizio di igiene ambientale, nella quale il Comune ha inteso valutare le potenzialità delle società in house di cui è socio, senza fare applicazione della disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici, ma applicando la normativa di settore con riferimento al rinnovo dell’affidamento in house di un servizio pubblico locale di rilevanza economica;

ii) ha ribadito che, ai fini della sussistenza del controllo analogo congiunto su una società pluripartecipata, non è necessario che il singolo socio sia titolare di un potere di controllo individuale, essendo, viceversa, imprescindibile che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario sia effettivo, anche se ottenuto tramite strumenti diversi;

iii) ha affrontato il tema degli effetti derivanti dalla fusione tra enti locali sulle partecipazioni societarie detenute da solo uno dei Comuni preesistenti.

Un Comune, che per diversi anni aveva affidato ad una società in house la gestione del servizio di igiene ambientale, ha deciso di “cambiare rotta”, non in favore del mercato, ma conservando il modello in house a favore, però, di un operatore pubblico diverso dal gestore uscente.

È così che prende il via il ricorso da cui origina la sentenza in commento: un’ex in house provider impugna gli atti di affidamento diretto del Comune verso il nuovo in house provider, contestando l’affidamento sotto plurimi profili, sintetizzati per linee di massima nel prosieguo.

Secondo la ricorrente, la procedura attivata dal Comune per individuare la società a cui affidare il servizio doveva considerarsi viziata perché non conforme alle regole dell’evidenza pubblica stabilite dal Codice dei contratti pubblici. In pratica, il fatto che il Comune abbia proceduto a confrontare le offerte pervenute da parte di entrambe le società partecipate, potenzialmente destinatarie dell’affidamento in house in fieri, avrebbe costituito un auto-limite che l’Amministrazione procedente ha imposto a sé stessa, con l’effetto di rendere applicabili in toto le regole di selezione di cui al Codice dei contratti pubblici.

Interessante, a tale proposito, la posizione assunta dal giudice milanese, secondo cui, nel selezionare il migliore offerente in house, “il Comune non ha esperito una gara soggetta alle regole dell’evidenza pubblica stabilite dal Codice dei contratti o dai principi generali dell’attività amministrativa, ma ha disposto il rinnovo dell’affidamento in house di un servizio pubblico locale di rilevanza economica secondo la disciplina di settore (oggi racchiusa nel d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201). Ne consegue che non era necessario provvedere allo svolgimento di una gara pubblica nelle forme previste dal Codice dei contratti o dai principi generali in materia di gara”.

Il Collegio ha peraltro ricordato, con riferimento alla tematica della valutazione della convenienza economica dell’affidamento in house, rispetto all’alternativa del ricorso al mercato, come sia sufficiente una comparazione tra dati, da svolgersi mettendo a confronto gli operatori privati operanti nel medesimo territorio, che dimostri la maggior convenienza (sotto il profilo economico) e la migliore qualità ed efficienza del servizio affidato in house.

La verifica della convenienza può dimostrarsi anche dando prova dell’inadeguatezza degli operatori a garantire adeguati livelli di efficienza del servizio o, comunque, attraverso la prova, anche in caso di indisponibilità a reperire un operatore economico che renda il servizio alle stesse condizioni richieste dall’Amministrazione affidante nel proprio territorio, di aver effettuato un’indagine di mercato volta a comparare la proposta della società in house prescelta con un benchmark di riferimento, risultante dalle condizioni praticate da altre società in house presenti nel territorio e operanti in aree limitrofe.

Il Collegio ha parimenti riconfermato la piena discrezionalità dell’Amministrazione nello svolgimento di questo confronto, soprattutto se svolto tra società che sono controllate dal Comune stesso ed hanno con esso una relazione di controllo così stretto da sfiorare la relazione interorganica.

Nel caso in esame, il giudice amministrativo ha ritenuto, quindi, non irragionevole la scelta dell’Amministrazione di effettuare un confronto tra le condizioni praticate da altre società private operanti nel territorio limitrofo e le società in house, utilizzando come benchmark il Metodo tariffario Rifiuti (MTR-2) di ARERA.

Sotto un diverso profilo, il ricorrente aveva sostenuto che le previsioni statuarie della società affidataria, in house e multiutility, non avrebbero permesso al Comune di esercitare sulla società un potere eguale a quello dei Comuni soci di maggioranza. Ciò, sia in ragione della composizione del Consiglio di Amministrazione, che non consentiva la partecipazione dei rappresentanti dei soci di minoranza, sia perché non sarebbe stato garantito un “peso” effettivo al Comune per la nomina dell’amministratore rappresentante della minoranza.

In tema di società in house a partecipazione pulviscolare, l’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, stabiliva le condizioni che devono sussistere contemporaneamente affinché si realizzi un controllo congiunto dei soci pubblici sulla società.

Tali condizioni consistevano – e consistono tuttora ex D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175: i) nella rappresentanza di tutte le amministrazioni aggiudicatrici in seno agli organi decisionali della persona giuridica controllata; ii) nell’esercizio congiunto delle amministrazioni aggiudicatrici di un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società; iii) nel perseguimento, ad opera della società controllata, di interessi non contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici.

Nondimeno, per i casi di partecipazione di minoranza, occorre verificare se, in concreto, il socio pubblico sia in grado di esercitare un controllo penetrante sulla persona giuridica.

Sul punto, il T.A.R. Lombardia Milano ha precisato che i singoli soci non devono necessariamente essere titolari di un potere di controllo individuale alla stregua di quello delineato dall’art. 2359, commi 1 e 2, c.c. o dall’art. 2383 c.c. con riferimento alla nomina degli amministratori, essendo viceversa sufficiente un controllo effettivo.

Quest’ultimo è perseguibile attraverso diversi meccanismi, come è accaduto nel caso di specie, dove:

i) l’organo di amministrazione non è necessariamente costituito da tre membri, ma può essere composto anche da cinque membri, due dei quali nominati dai soci di minoranza, sicché i soci di minoranza hanno diritto di nominare due rappresentanti con conseguente maggiore peso dei Comuni piccoli;

ii) risulta istituito l’“Organo di controllo analogo”, con penetranti poteri di controllo e di indirizzo, coerentemente con gli orientamenti giurisprudenziali in virtù dei quali “nel caso di società partecipata da più enti pubblici è consentito nell’ambito e ai fini dell’in house istituire organi speciali, come un comitato unitario per l’esercizio del controllo analogo”;

iii) gli organi societari subiscono importanti limitazioni nelle decisioni inerenti alle modalità di svolgimento del servizio a favore dei Comuni soci. In particolare, da Statuto ogni Comune esprime indirizzi vincolanti per il proprio territorio e le decisioni di competenza dell’assemblea straordinaria e di approvazione del budget possono essere assunte solo previa autorizzazione dei Comuni soci e debbono rispettarne gli indirizzi;

iv) il Comune ha diritto di veto da esercitarsi in Assemblea dei Soci sulle materie che lo riguardano con riferimento ai servizi affidati di competenza del proprio territorio, e più esattamente:

1) modifiche del proprio contratto di servizio;
2) modifiche della carta dei servizi;
3) modifiche delle tariffe/corrispettivi;
4) modifiche all’eventuale voto di lista per la designazione dei componenti degli organi societari;
5) operazioni di investimento, disinvestimento, patrimoniali che riguardano beni o attività prettamente riconducibili al singolo Comune socio;
6) operazioni non conformi agli indirizzi vincolanti espressi dagli enti locali soci.

Il Collegio ha specificato, infine, che con la fusione si realizza un fenomeno di successione in universum ius degli enti preesistenti in quello nuovo, con la conseguenza che:

i) le partecipazioni societarie si trasferiscono ex lege al nuovo ente, senza che sia necessaria una deliberazione motivata in proposito;

ii) gli atti che riguardano le partecipazioni societarie adottati in sede di fusione hanno carattere solo ricognitivo.

Inoltre, poiché il risultato della fusione è l’esistenza di un solo Comune, non si può parlare di extraterritorialità del servizio reso dalla partecipata sul territorio del preesistente Comune non socio.

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