Legittima la previsione di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso nelle forniture di software con prestazioni materiali di manutenzione ed assistenza

Con la recente sentenza n. 12764 del 27 giugno 2025, la sezione III-quater del TAR Lazio (Roma) si è espressa in materia di i) di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso e ii) interesse a ricorrere.

I fatti di causa concernono una procedura ad evidenza pubblica bandita dal Ministero della Salute diretta all’acquisizione di licenze software per il calcolo del DRG (Diagnosis Related Group – Categoria di ricoveri ospedalieri) con richiesta di offerta sul sistema MEPA.

In seguito ad una prima edizione ove gli unici due partecipanti presentavano la stessa offerta, la gara veniva bandita nuovamente con medesime sorti, ma con entrambe le offerte, questa volta, pari a zero euro. La situazione generatasi spingeva il Ministero a revocare la procedura ritenendo le offerte “gratuite/simboliche, incongrue rispetto al servizio richiesto”. Si procedeva dunque ad una terza edizione della gara con un importo a base d’asta di 3.000 euro e con indicazione di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso di 300 euro. I medesimi operatori partecipavano alla competizione e la commessa veniva aggiudicata al soggetto che aveva offerto la fornitura per un importo pari a 300 euro (a fronte di proposta economica del secondo classificato, pari a zero euro).
L’operatore economico secondo graduato impugnava i risultati della procedura, adducendo, innanzitutto, l’illegittimità della previsione di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Il competente TAR, tuttavia, ha rigettato integralmente la ricostruzione della parte ricorrente nella misura in cui sosteneva che, data la peculiare natura del servizio oggetto della gara, questa andasse ricondotta alla categoria dei servizi di natura intellettuale, per i quali tali oneri non sono dovuti. Il Giudice ha invece ricondotto gli oneri de quibus a quelli c.d. “da interferenza”, definiti in via generale dalla giurisprudenza come gli oneri “relativi ai contatti rischiosi che possono aversi tra personale della stazione appaltante e dell’appaltatore ovvero tra le varie imprese che partecipano all’esecuzione dell’appalto”; tali oneri, pertanto, non afferiscono alla componente variabile dell’offerta e non sono soggetti a ribasso, venendo invece definiti dalla stazione appaltante e comunicati agli operatori economici affinché questi possano predisporre la propria offerta economica di conseguenza. Il TAR ha concluso quindi, sul punto, affermando che “la ricorrente avrebbe dovuto indicare tale costo nella misura prevista nella lex specialis”.

Sotto un profilo più prettamente procedurale, il Giudice di prime cure ha dichiarato l’inammissibilità della domanda di annullamento del provvedimento di revoca della prima procedura, avanzata dal ricorrente.

Il Giudice ha difatti sostenuto che non sia rinvenibile alcun interesse a ricorrere avverso tale provvedimento, avendo l’operatore avanzato un’offerta dal valore di zero euro e dunque, non potendo conseguire alcuna utilità dalla declaratoria di illegittimità e dal conseguente annullamento dell’atto gravato.

Sotto un altro profilo procedurale, il TAR ha ritenuto inammissibile la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione per non remuneratività dell’offerta, con cui la ricorrente sosteneva che il quantum indicato dall’aggiudicataria non fosse idoneo a remunerare “né il valore della licenza, né quello delle ulteriori prestazioni di manutenzione e adattamento del software comunque richieste dalla RDO”.

Sul punto, il Collegio ha adottato una opposta determinazione. Ha infatti aderito all’orientamento secondo il quale è da ritenersi inammissibile il motivo di gravame che finisca per dimostrare l’illegittimità della posizione soggettiva dello stesso ricorrente: si riconferma, in altri termini, il divieto del ricorrente di venire contra factum proprium.

Sul punto il TAR del Lazio si è rifatto, riconfermandola, alla posizione secondo cui una tale condotta integra un abuso della posizione soggettiva del ricorrente, oltre ad una strumentalizzazione opportunistica della tutela giurisdizionale, volta alla tutela di un interesse sostanzialmente illegittimo, già più volte affermata nella giurisprudenza amministrativa (si veda in tal senso Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2023, n. 4363; 4 novembre 2022, n. 9691; TAR Lazio (Roma), sez. V, 17 marzo 2025, n. 5508). Pertanto, è da ritenersi carente di interesse la contestazione avente ad oggetto la remuneratività dell’offerta quando, allo stesso tempo, l’offerta dello stesso ricorrente è di valore inferiore (nel caso di specie, addirittura pari a zero euro).