Indice
Il caso di specie
Con determinazione a contrarre del dirigente del Settore Viabilità, la Provincia di Foggia ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023, per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e di miglioramento delle condizioni di sicurezza del Ponte ubicato lungo la S.p. n. 130, al Km 36+100 – Lotto 8.
Con successiva nota del Dirigente del Settore Appalti dell’Ente è emerso che a carico dell’operatore economico OMISSIS s.r.l. – proposto aggiudicatario della procedura de qua – risultavano due annotazioni all’interno del casellario ANAC., aventi ad oggetto, rispettivamente, una revoca dell’aggiudicazione disposta da A.N.A.S. S.p.A. in data 8 aprile 2021, ed una risoluzione contrattuale per inadempimento disposta dalla Provincia di Brescia in data 24 febbraio 2022.
In ragione della notizia appresa, la Stazione Appaltante ha disposto l’esclusione della OMISSIS s.r.l. dalla procedura de qua, dimostrando come gli episodi descritti nelle annotazioni dell’ANAC fossero stati idonei ad inficiare l’affidabilità e l’integrità dell’impresa aggiudicataria (rectius, ad integrare gli estremi di un grave illecito professionale ex artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, d.lgs. 36/2023).
Avverso il predetto provvedimento l’impresa aggiudicataria ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. Puglia, eccependo, per quanto di interesse in questa sede:
1) la violazione del giusto procedimento, e, segnatamente, del principio del contraddittorio, non avendo la Stazione Appaltante comunicato l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, precludendo, di conseguenza, alla OMISSIS s.r.l. di dimostrare in concreto la propria affidabilità professionale;
2) il difetto di motivazione e la carenza di istruttoria, avendo la P.A. accomunato vicende oggettivamente dissimili – la revoca disposta dall’ANAS e la risoluzione della Provincia di Brescia – senza fornire alcuna congrua motivazione in ordine alla dedotta inaffidabilità dell’operatore economico in relazione allo specifico appalto da affidare, e senza considerare, talaltro, la risalenza dei fatti indicati nelle vicende sopra indicate ad oltre un triennio precedente;
3) il difetto di motivazione, non avendo la Provincia compiuto alcuna valutazione circa le misure di self cleaning adottate dalla società OMISSIS s.r.l.
Con sentenza n. 155/2025, il Tar Puglia ha respinto il ricorso, dichiarando infondate le cesure sollevate dalla ricorrente.
A fronte di tale decisione, l’operatore economico ha proposto appello, insistendo per l’accoglimento delle censure mosse in primo grado.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, nel confermare la decisione di primo grado, ha respinto il gravame.
In particolare, con riferimento alla dedotta violazione del principio del giusto procedimento, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito come l’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale sia ascrivibile unicamente al comportamento negligente dell’impresa appellante, la quale, non avendo comunicato elementi rilevanti ai fini dell’affidamento dei lavori oggetto di causa, ha determinato essa stessa l’omissione partecipativa di cui oggi si duole.
Va segnalato, infatti, come le vicende oggetto delle annotazioni iscritte nel casellario ANAC siano emerse esclusivamente a seguito delle verifiche d’ufficio svolte dall’Ente, il quale, all’esito di un’istruttoria pertinente, le ha ricondotte alla fattispecie prevista dall’art. 95, comma 1, lett. e) del D.Lgs. n. 36/2023, in base alla quale la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore qualora accerti “che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”.
In sintesi, pur confermando l’importanza che l’adempimento degli oneri dichiarativi riveste nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, n. 3451/2024), ciò che ha indotto il Consiglio di Stato a condividere le conclusioni del giudice di primo grado – e, per suo tramite, quelle dell’Amministrazione appellata – è stata la rilevanza delle vicende annotate, chiaramente riconducibili alla fattispecie di illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. 36/2023 (“L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: […] condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”).
Giova, tuttavia, precisare, come ciò non implichi l’esenzione da ogni censura in relazione alla condotta omissiva tenuta dalla OMISSIS nell’ambito della procedura in esame, considerato che, ai sensi dell’art. 98, comma 5, del d.lgs. 36/2023, anche “le dichiarazioni omesse o non veritiere, pur se diverse da quelle indicate alla lettera b) del comma 3, possono comunque rilevare ai fini della valutazione della gravità degli elementi previsti dallo stesso comma 3”.
Per quanto concerne, invece, la presunta carenza di motivazione in ordine alla dedotta inaffidabilità dell’operatore economico, il Consiglio di Stato ha ritenuto di non doversi discostare da un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale “il giudicante può ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificarne in modo puntuale la logicità e la coerenza, senza però sostituire le proprie valutazioni a quelle della P.A. a maggior ragione nei casi in cui, come quello di specie, le stesse presentino fisiologici margini di opinabilità, ma non appaiono né erronee, né illogiche”(Cons. Stato, sez. V, n. 5354/2024).
In sostanza, tenuto conto dell’ampia discrezionalità che caratterizza la decisione dell’Amministrazione di escludere un operatore economico da una procedura di gara, il sindacato del giudice amministrativo potrà limitarsi alla sola verifica circa l’eventuale presenza di evidenti illegittimità nelle valutazioni della Stazione Appaltante, quali errori manifesti di fatto o gravi vizi logici (cfr. ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16/2020; Cons. Stato, sez. V, 1804/2024).
Infine, per quanto attiene al terzo profilo di censura, il Consiglio di Stato ha ribadito come l’onere di dichiarare l’adozione di misure e/o provvedimenti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire illeciti analoghi a quelli oggetto di annotazione, non risulti essere stato assolto dall’impresa appellante.
In argomento va segnalato come ai sensi dell’art. 96, d.lgs. 36/2023, spetti all’operatore economico dimostrare che le misure da lui adottate siano sufficienti a dimostrare la sua affidabilità.
In particolare, l’operatore può provare di aver posto in essere misure riparatorie che dimostrino il suo ravvedimento operoso, come “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati e illeciti” (art. 96 co. 6 c.c.p.).
Sennonché, “Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. (…) Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”.
Orbene, muovendo da tale premessa, il Consiglio di Stato ha condiviso le valutazioni del TAR Puglia, sottolineando come, oltre alla nomina del direttore tecnico e dell’amministratore unico della società, non risulterebbero altri elementi – quali, ad esempio, nuove certificazioni di qualità – che, insieme alle misure già indicate, avrebbero potuto rappresentare un segnale almeno indicativo di una maggiore professionalità e di un controllo più penetrante sulle attività aziendali della OMISSIS.
Da qui la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti della società appellante.
Brevi considerazioni conclusive: l’importanza degli oneri dichiarativi in relazione alla fattispecie di grave illecito professionale
Tra le questioni esaminate dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, appare opportuno soffermare l’attenzione sull’onere, in capo all’operatore economico, di dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante, onde consentire alla stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della integrità professionale del singolo concorrente.
Sebbene, nel caso di specie, l’esclusione dell’impresa appellante sia stata determinata essenzialmente dalla rilevanza delle vicende annotate ai fini della sua affidabilità, è comunque imprescindibile sottolineare il ruolo essenziale che gli oneri dichiarativi rivestono nelle procedure ad evidenza pubblica, specie ai fini della valutazione di un eventuale grave illecito professionale.
Dispone, in tal senso, l’art. 98, comma 5, d.lgs. 36/2023, che “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”.
La norma, in altre parole, pone una regola di condotta che, semplicemente, è riconnessa al dovere di operare in modo leale, evitando comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza, anche se negativo.
Solo in tal modo l’Amministrazione è posta nelle condizioni tali da conoscere tutte le circostanze riferibili all’offerente che – seppure non autonomamente rilevanti quali cause tipiche di esclusione – siano idonee a revocare in dubbio la sua affidabilità professionale o integrità – la cui valutazione è espressamente riservata all’amministrazione – tanto più se le vicende omesse attengono a precedenti risoluzioni contrattuali e/o revoche di aggiudicazioni (cfr. art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che l’esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale può essere disposta anche nel caso in cui “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”).
La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato – formatasi sotto la vigenza del previgente Codice ma utile, per eadem ratio, anche nella vigenza del d,lgs. 36/2023 – è pacifica nel ritenere che gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici sono funzionali alla valutazione della loro integrità ed affidabilità da parte della stazione appaltante e, per tale ragione, investono “ogni dato o informazione comunque rilevante”, di talché, un eventuale inadempimento ha “attitudine a concretare una forma di grave illecito professionale” (cfr. Ad. Plen. 16/2020 cit.).
Del resto, un’interpretazione diversa finirebbe per svuotare di efficacia applicativa i principi di fiducia e buona fede sanciti dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. 36/2023, letti in combinato disposto con l’art. 1, comma 2-bis, della l. 241/1990, i quali impongono, tanto alla Stazione Appaltante, quanto agli operatori economici, un comportamento improntato alla lealtà, al fine di preservare il rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere tra le parti del rapporto contrattuale pubblico.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento