L’avvalimento del fatturato specifico è un avvalimento di garanzia

(TAR Sicilia-Palermo, sez. II, 4 marzo 2026, n. 561)
 
Nell’ambito di una procedura di affidamento di contratti pubblici di servizi ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023 e s.m.i., ove il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi analoghi all’oggetto dell’appalto, sarebbe illogico e sproporzionato richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento c.d. “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete prestate dall’impresa ausiliaria in quanto ciò che effettivamente viene messo a disposizione da quest’ultima, in favore dell’impresa ausiliata, è la complessiva esperienza che origina da un servizio già svolto.
 
La sentenza in commento è intervenuta a dirimere una controversia insorta nell’ambito dell’affidamento di un contratto pubblico di servizi regolato dal vigente Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e s.m.i.
In tale contesto, il TAR adito, tra l’altro, ha avuto l’occasione di pronunciarsi sulla qualificazione dell’avvalimento avente ad oggetto il requisito del fatturato specifico maturato nello svolgimento di pregressi contratti pubblici, così come sul contenuto del relativo contratto, e sulla riconducibilità dello stesso alla categoria dell’avvalimento c.d. “operativo” oppure dell’avvalimento c.d. “di garanzia”.

Come noto, l’avvalimento c.d. “operativo” – la cui definizione può evincersi dall’art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023 – è finalizzato a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara le dotazioni tecniche nonché le risorse umane e/o strumentali – richieste ai fini della partecipazione alla gara stessa – di cui risulti carente, in possesso di un’impresa ausiliaria. Diversamente, l’avvalimento c.d. “di garanzia” – che trova, invece, fondamento nell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ed è comunque ammissibile ai sensi del medesimo art. 104 del vigente Codice dei contratti pubblici (v. Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 364) – è finalizzato a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione nel relativo contratto) di risorse tecniche, umane e/o strumentali.

Tanto chiarito, con particolare riferimento al caso scrutinato dal TAR Palermo, si evidenzia che la società ricorrente aveva partecipato a una procedura di gara esperita per l’affidamento di un servizio (in specie, vitto in favore dei detenuti presso gli istituti penitenziari per adulti della Regione Sicilia), collocandosi al secondo posto in graduatoria e impugnando, conseguentemente, il provvedimento di aggiudicazione adottato in favore di altro concorrente.

Segnatamente, per quanto qui di interesse, si sottolinea che la società ricorrente aveva contestato il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria per sopperire alla carenza del requisito del fatturato specifico richiesto in gara (mediante l’acquisizione di una quota aggiuntiva al proprio fatturato), facendo valere la natura tecnica e operativa dell’avvalimento medesimo e, quindi, obiettandone la genericità dei relativi contenuti, con particolare riguardo ai mezzi e alle risorse messe disposizione dall’ausiliaria.

Tanto premesso in punto di fatto, il Tribunale ha però ritenuto infondati siffatti rilievi, qualificando il contratto di avvalimento in esame come avvalimento di garanzia e, in quanto tale, privo di un contenuto minimo necessario. Infatti, come chiarito dal Giudice, qualora si tratti di avvalimento di garanzia, come nel caso di specie, “(…) è da escludersi in radice qualsivoglia obbligo di individuazione puntuale delle risorse ausiliate”.

In tal senso, il medesimo TAR ha specificato che il disposto di cui all’art. 100, comma 11, del D.Lgs. n. 36/2023 – che attribuisce espressamente al fatturato specifico la natura di requisito di capacità tecnica e professionale – deve essere, invero, coordinato con la considerazione che “(…) il requisito del fatturato è ancorato a servizi già espletati dal terzo che, per dir così, presta la sua esperienza all’impresa ausiliata, ma non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare in futuro nell’esecuzione del contratto”, in quanto “(…) ciò che viene effettivamente messo a disposizione dell’impresa ausiliata è la complessiva esperienza (già svolta) dalla impresa ausiliaria”. Ed è sulla scorta di tali argomentazioni, quindi, che il TAR Palermo ha qualificato l’avvalimento avente ad oggetto il requisito del fatturato specifico come avvalimento di garanzia e non come avvalimento operativo, statuendo che non vi era necessità, in tal senso, di specificare puntualmente in contratto, a pena di nullità, le risorse e i mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria – necessità che si sarebbe riscontrata, invece, nel caso di avvalimento del secondo tipo.
La pronuncia in commento recepisce un orientamento già espresso in precedenza, secondo cui “(…) in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l’espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all’ausiliaria di arrivare a quel fatturato poi prestato all’ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l’art. 100 D.Lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale” e che, in sostanza, “(…) è necessario distinguere tra la qualifica del requisito – oggi tecnico-professionale e non economico-finanziario – e la sua dimostrabilità in avvalimento, di per sé non esclusa e da farsi con strumenti ragionevolmente parametrati alla fattispecie” (TAR Calabria-Catanzaro, 14 marzo 2025, n. 503, non appellata).