Ai sensi dell’art. 106, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, l’escussione della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione non è una conseguenza automatica. La stazione appaltante è tenuta a esercitare un potere discrezionale e a motivare puntualmente in ordine alla sussistenza del concreto pregiudizio causato alla procedura di gara dalla condotta dell’operatore economico.
È illegittima, e va annullata, la clausola della lex specialis che preveda un tale automatismo.
Lo stabilisce il Consiglio di Stato, con la sentenza della Sez. III, del 25 maggio 2026, n. 4190.
La controversia
La sentenza in commento trae origine dall’impugnazione di un provvedimento con cui una società veniva esclusa da una gara comunitaria per l’affidamento di un contratto di fornitura.
Contestualmente all’esclusione, la stazione appaltante aveva disposto l’escussione della cauzione provvisoria.
Il giudice di prime cure investito della questione aveva respinto il ricorso, qualificando l’esclusione come atto vincolato e, di conseguenza, l’incameramento della cauzione come una sua legittima e automatica conseguenza.
Mentre il Consiglio di Stato, investito in appello della medesima questione, si è detto di diverso avviso, sostenendo che in casi come quello di specie non sussiste alcun automatismo tra esclusione ed escussione della cauzione.
La decisione
Il thema decidendum sottoposto al Consiglio di Stato si concentra sulla seguente questione: se, nel quadro normativo del D.Lgs. n. 36/2023 l’escussione della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione di un concorrente, disposta dopo la proposta di aggiudicazione, costituisca un effetto automatico e vincolato, oppure se richieda una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, specificamente motivata in ordine alla proporzionalità della misura e al danno arrecato alla procedura.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, afferma sul punto un principio di fondamentale importanza per l’interpretazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
I giudici di Palazzo Spada riconoscono che la nuova disposizione ha superato l’orientamento restrittivo formatosi sotto il vigore del D.Lgs. n. 50/2016 e cristallizzato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 7/2022. Quest’ultima aveva stabilito che la cauzione potesse essere escussa solo per la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, escludendo il periodo tra la proposta e l’aggiudicazione definitiva.
Il nuovo art. 106, comma 6, stabilisce invece che “La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto…”.
Viene quindi estesa la copertura della garanzia anche alla fase successiva alla proposta di aggiudicazione, come rilevato anche da altra giurisprudenza.
Questo è il fulcro della decisione. Il Collegio afferma che, nonostante l’innovazione testuale, l’art. 106 deve essere interpretato in conformità con i principi sanciti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Il riferimento dirimente è alla sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/23 e C-404/23), successiva all’entrata in vigore del nuovo Codice.
In tale pronuncia, la CGUE ha statuito che i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza ostano a una normativa nazionale che preveda l’incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione di un offerente, anche se non aggiudicatario.
Sulla base di questo vincolo interpretativo, il Consiglio di Stato conclude che l’escussione della cauzione non può mai essere automatica, se non, “forse”, nel caso di mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione definitiva, dove il pregiudizio per la stazione appaltante potrebbe essere considerato in re ipsa.
In tutti gli altri casi, inclusa l’esclusione dopo la proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante ha l’obbligo di esercitare il proprio potere discrezionale, e di motivare in modo puntuale sulla sussistenza di un concreto pregiudizio al regolare svolgimento della procedura.
Nel caso di specie, l’incameramento era stato disposto come mera conseguenza automatica dell’esclusione, senza alcuna valutazione in merito. Pertanto, il provvedimento viene annullato in quella parte, così come viene annullata la clausola del disciplinare di gara che prevedeva tale automatismo.
La sentenza si inserisce in un percorso evolutivo che ha visto un profondo ripensamento della natura e della funzione della cauzione provvisoria, segnato da un dialogo costante tra giurisprudenza nazionale e sovranazionale.
Sotto l’impero del D.Lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza amministrativa era consolidata nel ritenere l’incameramento della cauzione una conseguenza automatica e obbligatoria dell’esclusione, senza necessità di provare la colpa del concorrente o di effettuare valutazioni discrezionali.
Tuttavia, proprio la natura afflittiva e l’entità talvolta sproporzionata degli importi escussi hanno sollevato dubbi sulla compatibilità di tale automatismo con il principio di proporzionalità, spingendo il Consiglio di Stato a sollevare plurime questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia UE.
La sentenza della CGUE del 26 settembre 2024 ha rappresentato il punto di svolta, imponendo un cambio di paradigma. La Corte europea ha chiarito che, sebbene la fissazione anticipata dell’importo della cauzione risponda a esigenze di trasparenza e parità di trattamento, il suo incameramento automatico, senza una motivazione individuale e una valutazione della negligenza dell’offerente, viola il principio di proporzionalità.
La sentenza in commento estende questo approccio ermeneutico al nuovo Codice (D.Lgs. n. 36/2023). Pur in presenza di una norma, l’art. 106, che amplia l’ambito di operatività della garanzia, il Consiglio di Stato ribadisce che il principio di proporzionalità, come interpretato dalla CGUE, impone di superare ogni logica di automatismo.
La stazione appaltante non può più limitarsi a constatare il presupposto (l’esclusione), ma deve dimostrare l’esistenza di un an e di un quantum di pregiudizio che giustifichi la misura afflittiva.
In conclusione, la decisione consolida un approdo interpretativo che rafforza le garanzie procedimentali degli operatori economici, allineando la disciplina nazionale dei contratti pubblici a un canone di proporzionalità di matrice europea. L’escussione della cauzione provvisoria si trasforma da sanzione automatica a rimedio da attivare discrezionalmente, solo a fronte di un effettivo e motivato pregiudizio per l’interesse pubblico al corretto e celere svolgimento della gara.
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