Appalti pubblici – Rito accelerato previsto all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Rito accelerato previsto all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 – Disposizione di carattere eccezionale – Disposizione derogatoria rispetto all’ordinaria disciplina processuale in materia di accesso agli atti – applicabile solo al ricorrere di tutti i presupposti legali senza possibilità di interpretazioni estensive – Necessità del provvedimento di aggiudicazione – Accesso c.d. “difensivo”

1. Ai fini dell’accesso agli atti, nel caso in cui la procedura di gara non giunga alla fase di aggiudicazione ma venga dichiarata deserta dalla stazione appaltante a fronte dell’esclusione per anomalia dell’offerta degli unici due operatori economici che vi avevano preso parte, la fattispecie deve ritenersi sussumibile nell’ambito della disciplina dell’ordinario accesso in corso di causa, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., non potendosi ritenere applicabile il rito accelerato previsto all’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023.  Difatti, come stabilito dalla predetta disposizione normativa, “le decisioni di cui al comma 3” – ovvero le “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” da parte della stazione appaltante – “sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”. Trattandosi di disposizione di carattere chiaramente eccezionale, poiché derogatoria rispetto all’ordinaria disciplina processuale in materia di accesso agli atti e improntata a un’ulteriore accelerazione dei tempi della decisione – pur a fronte di un rito ordinariamente già caratterizzato dall’abbreviazione dei termini – la stessa deve essere applicata solo al ricorrere di tutti i presupposti legali indicati e senza possibilità di interpretazioni estensive. Come precisato dalla Sezione con orientamento cui si intende dare continuità, in materia processuale vige una riserva assoluta di legge, poiché l’art. 111, primo comma della Costituzione stabilisce che “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Da ciò deriva la necessità “che in sede di applicazione della normativa processuale sia utilizzato un criterio di interpretazione assolutamente rispettoso della lettera della norma, dovendosi escludere la possibilità di procedere a interpretazioni di tipo estensivo o funzionale che non trovino un diretto riferimento nel senso attribuibile alla lettera della disposizione da applicare (in presenza di un univoco tenore della norma, ove si dubiti della sua conformità a Costituzione, il tentativo interpretativo deve cedere il p5.2 asso al sindacato di legittimità costituzionale: Corte costituzionale, sentenza n. 253 del 2020)” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 30.09.2024, n. 2520). Ciò posto, non può dirsi pienamente integrata la sequenza procedimentale su cui si innesta il rito speciale ex art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023. Invero, poiché l’impugnazione ai sensi di detta disciplina normativa deve essere formalizzata entro dieci giorni dalla data della comunicazione di aggiudicazione trasmessa ai concorrenti dalla stazione appaltante ex art. 90 del D.Lgs. n. 36/2023, difetta nella fattispecie il presupposto cui collegare il dies a quo per il computo del predetto termine, atteso che la procedura di gara non è pervenuta alla fase di aggiudicazione. In mancanza del provvedimento di aggiudicazione, la possibilità di fare ricorso al rito speciale in materia di accesso agli atti è esclusa non solo dalla considerazione del dato letterale della succitata disposizione di legge e dalla correlata necessità di aderire a un’interpretazione rigorosa che non si estenda “oltre i casi e i tempi in esse considerati” (cfr. art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale), ma anche dalla corretta valorizzazione della ratio della nuova disciplina e delle finalità acceleratorie alla stessa sottese, che non avrebbero ragion d’essere laddove, come nel caso di specie, la procedura di gara non si sia conclusa con l’individuazione del soggetto aggiudicatario e non sussista l’esigenza di procedere al celere avvio della commessa. 
 
2. La disciplina normativa in tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è compendiata all’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, il cui comma 5 disciplina con ampia latitudine l’accesso c.d. “difensivo” – qual è quello di cui si discute nella presente fattispecie, trattandosi di istanza ostensiva in corso di causa e accessoria rispetto al giudizio impugnatorio pendente dinanzi a questo Tribunale nel quale è radicata – ammettendolo laddove “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l’accesso difensivo deve essere sorretto da un interesse ostensivo diretto, concreto e attuale alla cura in giudizio della posizione del richiedente, nonché da un collegamento certo tra atti richiesti e difese anche da apprestare, in quanto l’ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18.06.2025, n. 5302; Id. Sez. VII, 21.03.2024 n. 2773; Id., Sez. IV, 22.11.2022 n. 10277). Tale nesso di strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi ed esigenze di tutela “si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi” (cfr. Adunanza Plenaria n. 19/2020). Ne consegue che “la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto di accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali o secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa” (cfr. Adunanza Plenaria n. 19/2020 cit.).

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