Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Accesso agli atti – Art. 36, d.lgs. n. 36/2023 – Rito c.d. super-accelerato

Ai sensi del comma 1 dell’art. 36 D.lgs. n. 36/2023, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, e che, in base al comma 2, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentati. I commi 3 e 4 dispongono, poi, che, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte e che tali decisioni sono impugnabili, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Per effetto della trasformazione dell’istituto in procedimento ad iniziativa d’ufficio la comunicazione dell’aggiudicazione segna, perciò, l’avvio della fase conoscitiva di tutti i documenti di gara, marcando anche il dies a quo del termine breve decadenziale per la notifica del ricorso, ove contestuale ad essa sia la decisione sulla richiesta di oscuramento.
Il legislatore ha tuttavia mancato di disciplinare specificamente l’ipotesi di istanza di accesso ai documenti proposta da uno dei primi cinque operatori classificati, resa necessaria dall’omessa o parziale pubblicazione dei documenti, come pure il caso di decisione sugli oscuramenti sulla base di un’opposizione espressa dal controinteressato dopo l’aggiudicazione. È controverso se anche tali fattispecie siano soggette al regime speciale dell’art. 36 D.lgs. n. 36/2023 oppure integralmente attratte alla disciplina dell’art. 116 cod. proc. amm. senza le peculiarità del rito c.d. super-accelerato.
Nel dare atto della pluralità di orientamenti giurisprudenziali sul punto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25/07/2025, n. 6620 e da altra prospettiva Cons. Stato, sez. V, 24/03/2025, n. 2384), il Collegio fa propria la tesi per cui i casi di omessa o parziale ostensione dei documenti dopo l’aggiudicazione, in riscontro a istanza di accesso del concorrente e a opposizioni dei controinteressati del pari espresse dopo l’aggiudicazione, si collocano fuori dal perimetro dell’art. 36 comma 4 D.lgs. n. 36/2023 per ricadere, invece, nello spettro applicativo dell’art. 116 cod. proc. amm. Militano in tal senso la natura processuale del citato comma 4 e la correlata riserva assoluta di legge in materia (art. 111 comma 1 Cost. in base al quale la “giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”), il cui rispetto impone, a sua volta, una esegesi rigorosamente letterale della normativa processuale con esclusione di ogni opzione interpretativa che non trovi immediato aggancio nel dato testuale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520 e, limpidamente, T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327).
Se ne ricava che, proprio in aderenza al dato letterale, in ragione del suo espresso rinvio alle “decisioni di cui al comma 3”, il comma 4 in esame sagoma la sua disciplina speciale solo sulle decisioni di oscuramento assunte in riscontro a dichiarazioni presentate in gara dai concorrenti e non dopo l’aggiudicazione.
Per converso la decisione motivata per relationem a quest’ultima opposizione, costituisce diniego parziale della pretesa ostensiva e non una decisione sulla richiesta di oscuramento (T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327 cit.).

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