Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Impugnazione della disciplina di gara – Interesse al ricorso – Dimostrazione dell’esclusione della possibilità della ricorrente di partecipare alla procedura di gara 

Deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse il ricorso con il quale venga contestata la disciplina di gara laddove le censure formulate non prefigurino né dimostrino l’esclusione della possibilità della ricorrente di partecipare alla procedura. Sul punto, occorre richiamare l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale, ad avviso della quale costituisce “acquisizione consolidata” che i bandi di gara devono essere impugnati unitamente agli atti che di questi fanno applicazione, gli unici idonei ad “identificare in concreto” – e, così, rendere manifesta – la lesione della situazione soggettiva dell’interessato (cfr. Corte Costituzionale, 22 novembre 2016, n. 245). Tale orientamento ha pienamente confermato le statuizioni dell’Adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, nella quale si è osservato che alla regola generale dell’impugnazione congiunta del bando con l’atto applicativo “fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)”. La plenaria 1/2003 ha considerato come immediatamente escludenti, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare – restrittivamente – i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta; ed ha soggiunto che in tali evenienze ha legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non ha proposto la domanda partecipativa. Quanto illustrato ha trovato successivo riconoscimento nell’Adunanza plenaria 26 aprile 2018, n. 4, nella quale si è confermato che “le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”; ed ha espresso il principio di diritto secondo cui “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”.

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