Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Onere di immediata impugnazione del provvedimento lesivo escludente

Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Onere di immediata impugnazione del provvedimento lesivo escludente – Individuazione dies a quo per l’impugnazione del provvedimento escludente – Seduta pubblica della commissione giudicatrice nel corso della quale si abbia notizia ufficiale dell’esclusione

1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, avallato da questo Tribunale, sussiste un onere di immediata impugnazione del provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura ad evidenza pubblica, avuto riguardo alla sua natura autonomamente ed immediatamente lesiva (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 3 aprile 2023, n. 2092; T.A.R. Umbria, sez. I, 24 febbraio 2023, n. 84). E ciò in quanto, nei confronti dell’operatore escluso, è l’atto di esclusione che conclude il procedimento cui il medesimo aspira a partecipare.
Esso, generando la conseguenza immediata, nella sfera giuridica del destinatario, di estrometterlo dalla competizione, costituisce, se non annullato, un impedimento alla successiva impugnazione dell’aggiudicazione, atteso che l’escluso non è più legittimato a gravare gli atti di gara in quanto non (più) partecipante alla stessa. A tale conclusione neppure osta l’avvenuta abrogazione del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., il quale prevedeva un onere di immediata impugnazione, pena l’irricevibilità del ricorso per intero, del provvedimento di esclusione di una impresa dalla procedura di gara ovvero di ammissione ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.
Basti a tal proposito rilevare che la giurisprudenza, prima dell’introduzione dell’abrogato comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., già onerava il destinatario dell’immediato gravame dell’esclusione (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688), mentre riteneva l’atto di (altrui) ammissione, se lesivo, impugnabile solo con il provvedimento di aggiudicazione, atteso che nella fase antecedente l’interesse a ricorrere non può ancora definirsi concreto e attuale (Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 856 e 20 aprile 2016, n. 1560) e tenuto conto della perdurante legittimazione a impugnare gli atti di gara da parte di tutti i soggetti ammessi (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 16 aprile 2021, n. 322).
Dunque, l’introduzione del comma 2 bis nell’art. 120 c.p.a. (da parte dell’art. 204 del D.Lgs. n. 50/2016) ha avuto come principale effetto l’impugnabilità immediata del solo atto di ammissione (Consiglio di Stato, sez. speciale, 1° aprile 2016, n. 855), in quanto l’atto di esclusione era già ritenuto da gravare autonomamente, nel rispetto del relativo termine di decadenza. Sicché, se è pur vero che all’abrogazione del comma 2 bis già indicato sia conseguita la riespansione automatica delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici (peraltro pure oggetto di ulteriore modifica da parte del D.Lgs. n. 36/2023), la tardiva impugnazione dell’atto di esclusione determina, ancora oggi, l’irricevibilità del ricorso per intero, atteso che è detto provvedimento che radica l’interesse a ricorrere, producendo l’effetto lesivo dell’estromissione, oltre a supportare la stessa legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione.
L’interesse del soggetto inoppugnatamente escluso è, infatti, da qualificare come interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti.

2. Secondo condivisibile giurisprudenza, il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento lesivo escludente deve ritenersi coincidente con il momento in cui il rappresentante dell’impresa, nel corso di una seduta pubblica della commissione giudicatrice, alla quale partecipa in base a delega (con presenza risultante dal verbale), abbia avuto notizia ufficiale dell’esclusione (ex plurimis T.A.R. Campania, Napoli, 10 novembre 2021, n. 7163; T.A.R., Calabria, Catanzaro, sez. I, 7 giugno 2018, n. 1168; Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3026; Consiglio di Stato, sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593). Infatti, laddove l’operatore economico escluso disponga, fin dalla seduta pubblica durante la quale è comunicata l’esclusione, di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso, essendone stata ampiamente indicata e verbalizzata la relativa motivazione, sussiste l’onere di proporre immediatamente ricorso avverso il provvedimento di esclusione, fatta salva la possibilità di proporre successivamente ricorso per motivi aggiunti entro l’ulteriore termine di trenta giorni decorrente dal momento in cui abbia la piena conoscenza del verbale della seduta ovvero degli altri atti endoprocedimentali.
In altri termini, il dies a quo per l’impugnazione del provvedimento escludente e dunque in generale lesivo non coincide con la materiale conoscenza del medesimo ma con l’acquisizione dei dati necessari a individuarne i profili di illegittimità posti successivamente ad oggetto dei motivi del ricorso: acquisizione alla cui realizzazione l’ordinamento predispone una serie variegata di strumenti.
L’esigenza di evitare la proposizione di ricorsi cd. “al buio”, nell’interesse del privato all’esercizio consapevole del diritto di azione ma anche di quello a non gravare la struttura giudiziaria di iniziative processuali non supportate dalle informazioni necessarie, viene così conciliata con quella, non meno rilevante, di assicurare il rapido consolidamento del provvedimento amministrativo, attraverso un meccanismo che combina gli oneri informativi che devono essere assolti d’ufficio dalla stazione appaltante, con gli oneri di diligenza facenti capo agli operatori economici interessati (Consiglio di Stato, sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696).

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