CORTE DI GIUSTIZIA UE, SEZ. II, 5 FEBBRAIO 2026 (CAUSA C-810/24)
Rinvio pregiudiziale – Art. 267 TFUE – Direttiva 2014/23/UE – Procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione – Finanza di progetto – Diritto di prelazione dell’operatore economico promotore – Modifica apportata dopo la presentazione dell’offerta iniziale – Considerando 68 e articoli 3, 30, 41 – Principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e concorrenza – Articolo 49 TFUE – Violazione
L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
Indice
Il caso di specie
Il Comune di Milano, nel 2020, stabiliva delle linee di indirizzo per la realizzazione di progetti e iniziative volti alla rigenerazione di spazi pubblici urbani mediante l’individuazione di sponsor tecnici, stabilendo, in tale documento, anche la procedura che avrebbe seguito per “compulsare” il mercato: pubblicazione di un avviso (anche a seguito della presentazione di una proposta da parte del promotore); valutazione del valore e della congruità delle proposte in “coerenza con le finalità strategiche dell’Amministrazione”; successiva gara sulla base dell’avviso, il quale avrebbe reso note le “caratteristiche e prestazioni della proposta ricevuta” e disciplinato la possibilità, per il proponente, di adeguare la sua alla migliore offerta.
Nel marzo 2021, l’Ente locale riceveva (e istruiva) una proposta proveniente da un R.T.I. (quale promotore). Di seguito, nel luglio 2021, l’amministrazione pubblicava sul proprio sito web un avviso per sollecitare la “presentazione di proposte migliorative” rispetto a quella ricevuta e descritta in dettaglio. Nell’avviso era previsto – in conformità alla disciplina in materia di finanza di progetto – il diritto di adeguamento della proposta da parte del proponente non aggiudicatario (clausola di prelazione), il quale avrebbe avuto la facoltà di esercitare, entro quindici giorni, l’adeguamento della sua offerta a quella individuata quale migliore, così divenendo (qualora avesse dichiarato di impegnarsi ad adempiere le obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario) affidatario della concessione.
Di seguito allo svolgimento della gara, individuata la migliore offerta (marzo 2023), il promotore (originariamente non affidatario) si avvaleva della clausola di prelazione prevista nell’avviso, divenendo così aggiudicatario della gara (aprile 2023).
All’esito della gara, dunque, il raggruppamento sottoscriveva il contratto, avente le caratteristiche della migliore proposta presentata in gara (fatta propria attraverso l’esercizio della prelazione).
L’impresa che aveva formulato la migliore offerta, oggetto di prelazione da parte dell’originario proponente, decideva a quel punto di contestare la legittimità della clausola (e l’esercizio della stessa da parte del promotore), al fine di ottenere l’aggiudicazione della concessione.
Di seguito alla decisione di rigetto del ricorso, l’operatore economico proponeva appello al Consiglio di Stato, il quale, all’esito, rimetteva gli atti alla Corte di giustizia (con rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE) sottoponendo il seguente quesito: “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 TFUE, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183, comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.
Il rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, nel promuovere il rinvio al giudice europeo, ha formulato alcuni rilievi sul recepimento, da parte del legislatore italiano (nel d.lgs. n. 50/2016), della direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
In particolare, ha dubitato: “…che l’art. 183, comma 15 d.lgs. n. 50/2016 costituisca puntuale recepimento del diritto europeo. La clausola di prelazione, infatti, pur assicurando lo svolgimento di una gara, è idonea a sovvertirne l’esito se il promotore la esercita: il proponente che non risulti aggiudicatario secondo le regole di gara, se adegua la sua proposta a quella individuata come migliore, diviene egli stesso aggiudicatario. La prelazione produce quindi effetti sulla parità di trattamento che informa le gare pubbliche, mettendone in discussione l’essenza”.
Per il giudice: “Nella direttiva non viene richiamata, né disciplinata la clausola di prelazione. Il Collegio si interroga sulle conseguenze desumibili da detta omissione. Innanzitutto, si chiede se sia consentito dedurre da ciò che la direttiva osti alla previsione della clausola di prelazione nella legge di gara”.
Per il Consiglio di Stato, nelle norme dell’Unione si rinverrebbero elementi tali da non escludere a priori la possibilità di configurare un diritto di prelazione in materia di finanza di progetto (il Collegio, in tal senso, ha citato i considerando 68, 73 e gli articoli 3, 30 e 41, par. 3 della diretta suddetta).
Anche in rapporto a principi fondamentali quali libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi (rispettivamente, articoli 49 e 56 TFUE), una normativa nazionale, malgrado eventuali effetti restrittivi su tali valori: “…potrebbe risultare giustificata se risponde a esigenze imperative di interesse generale, qualora tale interesse non sia già tutelato da altre norme, se è idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e se non va oltre quanto necessario per il suo raggiungimento”.
In tal senso, allora: “…la prelazione, promuovendo le proposte del privato nei confronti dell’attività pubblica, costituisce attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.), è espressione di una modalità di cooperazione che può rendere più efficace, in termini di tempo e risorse, la realizzazione degli interessi pubblici e promuovere un rinnovamento dell’amministrazione attraverso l’acquisizione di nuove conoscenze, proprie delle realtà private (in coerenza con i principi di imparzialità e buon andamento dell’art. 97 Cost.), oltre a costituire uno stimolo per l’impresa”.
Se questo è vero, però, il giudice amministrativo ha preso atto che la disciplina contenuta nell’art. 183, comma 15 d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe esente da difetti: garantirebbe l’aggiudicazione al promotore anche se l’offerta migliore fosse stata presentata da un altro candidato; non premierebbe necessariamente il soggetto che avesse presentato l’offerta preferibile per l’amministrazione (altrimenti non sarebbe necessario esercitare la prelazione); non delimiterebbe l’ambito di applicazione dell’istituto; non presupporrebbe il carattere innovativo della proposta, in termini di caratteristiche intrinseche dell’oggetto della stessa o di sua novità rispetto alla precedente attività svolta dall’amministrazione; non richiederebbe una trasparenza iniziale in ordine alla posizione privilegiata del promotore, posto che la prelazione verrebbe resa nota con l’avvio della gara successiva alla presentazione della proposta (mentre la posizione privilegiata troverebbe causa in una condotta precedente a detta comunicazione).
La prelazione, infine, difetterebbe di garanzie e moduli procedimentali nel caso in cui vi fossero più promotori a presentare proposte.
La decisione della Corte di giustizia
La Corte comunitaria, nel definire il rinvio pregiudiziale, ha valutato incompatibile la clausola di prelazione concepita nel diritto italiano (nel Codice del 2016, art. 183, comma 15) con la disciplina comunitaria e, segnatamente, con il principio comunitario di stabilimento (art. 49 TFUE) e con gli articoli 3, par. 1, 30 e 41 della direttiva 2014/23/UE (mentre ha ritenuto non applicabile alla fattispecie il principio di libera prestazione di servizi, art. 57 TFUE, perché la concessione, in quanto tale, comporterebbe una partecipazione stabile e continua alla vita economica dello Stato e perché tale norma troverebbe applicazione solo qualora non fossero applicabili le disposizioni del Trattato relative al diritto di stabilimento).
Il ragionamento della Corte, premessa la ricostruzione del quadro normativo, del procedimento principale e della questione pregiudiziale (valutata l’inapplicabilità nella specie della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), è partito dalla constatazione che l’operatore economico, per il tramite della prelazione, può di fatto (a posteriori) modificare il prezzo indicato nell’offerta presentata in gara: “…consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta”.
Ciò appare stridere, nell’ottica della Corte, innanzitutto con il principio di parità di trattamento e, di riflesso, con l’obiettivo di favorire l’apertura del mercato delle concessioni alla concorrenza.
In tal senso: “…il prezzo costituisce il criterio di aggiudicazione determinante in una gara d’appalto, il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice tenga conto di una modifica apportata al prezzo proposto nell’offerta iniziale di un solo offerente avvantaggia quest’ultimo rispetto ai suoi concorrenti, il che viola il principio della parità di trattamento degli offerenti […], come garantito dall’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, e costituisce una distorsione della concorrenza sana ed effettiva […]”.
Secondo il giudice europeo, il diritto di prelazione di cui beneficia il promotore produrrebbe una conseguenza evidente sui prezzi proposti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte: “…il diritto di prelazione di cui gode il promotore ha per effetto che i prezzi proposti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determinano direttamente e definitivamente la graduatoria degli offerenti”.
Il promotore, per il tramite della “clausola”, avrebbe (più in generale) la scelta di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario iniziale e valutate come migliori dalla P.A. Il diritto di prelazione, allora, costituirebbe il mezzo attraverso cui il promotore, in violazione del principio di parità di trattamento, avrebbe modo di ottimizzare la propria offerta, al fine di affrontare (meglio) quelle degli altri concorrenti in gara. All’estremo opposto, secondo la Corte, il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantirebbe, al concorrente diverso dal promotore, la possibilità di aggiudicarsi la gara.
Il diritto di prelazione, dunque, consente innegabilmente a tale promotore di modificare l’offerta dopo il deposito: “…il che è vietato dal principio della parità di trattamento”. Pertanto, tale diritto: “…viola non solo l’articolo 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, ma anche l’articolo 41, par. 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva»”.
Nessuna delle norme in materia di concessioni, ha proseguito poi la Corte: “…può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, par. 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione”.
Ciò detto, nella sentenza si riconosce alle amministrazioni nazionali il potere – in base alle disposizioni “unionali” – di organizzare con “ampia” discrezionalità le procedure per l’affidamento di concessioni, ma questo margine, si precisa subito dopo, non può essere illimitato.
Come enunciato dal considerando 68 della direttiva in esame, l’ampia flessibilità di cui dispone un soggetto pubblico nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario: “…rimane subordinata all’«osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento», il che presuppone di «prevedere garanzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione (…) per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati»”.
Pertanto: “…nonostante l’ampia flessibilità riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici, una procedura di aggiudicazione di una concessione deve, conformemente all’articolo 30, par. 2, di tale direttiva [2014/23/UE], rispettare i principi enunciati all’articolo 3 di quest’ultima. L’ultima frase del considerando 8 di detta direttiva precisa, nello stesso senso, che la flessibilità concessa agli Stati membri deve consentire loro di «completare e sviluppare ulteriormente [le] norme [della medesima direttiva] qualora lo ritenessero opportuno, in particolare per meglio garantire la conformità ai summenzionati principi [del Trattato FUE]».
Un’analisi specifica ha riguardato l’articolo 41, par. 3, secondo comma della direttiva, norma che consente all’amministrazione aggiudicatrice, in via eccezionale, di modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione per tenere conto del ricevimento di una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali e che non avrebbe potuto essere prevista nonostante la sua diligenza.
Tale disposizione, ha chiarito la Corte, presupporrebbe la ricezione: “…non già di una proposta diretta ad attuare una procedura come la procedura di finanza di progetto, bensì, praticamente, di un’offerta rivolta all’amministrazione aggiudicatrice in risposta a una gara d’appalto”.
La norma, secondo la tesi del giudice europeo, renderebbe evidente per l’amministrazione il dovere di informare tutti gli offerenti della modifica dell’ordine di importanza dei criteri di valutazione delle proposte e di pubblicare un nuovo invito a presentare offerte o, a seconda dei casi, un nuovo bando di concessione (il che, ovviamente, sarebbe incompatibile con l’esercizio di qualsiasi ipotesi di prelazione). Ciò in quanto la modifica dell’ordine dei criteri di aggiudicazione non dovrebbe dare luogo a discriminazioni.
Infine, la Corte ha ritenuto la clausola di prelazione contraria pure al principio di libertà di stabilimento, sancito dall’art. 49 TFUE.
A detta del giudice, se il Consiglio di Stato: “…indica che, valorizzando le iniziative del settore privato, il diritto di prelazione attua il principio di sussidiarietà orizzontale, enunciato all’articolo 118 della Costituzione della Repubblica italiana, ed è espressione di una modalità di cooperazione che può rendere più efficace la realizzazione degli interessi pubblici in termini di tempo e di risorse […]”, tuttavia, un obiettivo di questo tipo non sembrerebbe rientrare tra i motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, gli unici che, ai sensi dell’articolo 52, par. 1 TFUE, risulterebbero idonei a giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento.
Dunque, tenuto conto dei “fattori” sopra illustrati, la Corte UE ha sostanzialmente “cassato” la disciplina della prelazione nella finanza di progetto, ritenendola non conforme alle norme ed ai principi dell’Unione.
Brevi considerazioni finali
La decisione della Corte di giustizia, naturalmente, avrà effetti anche sull’attuale assetto della disciplina della finanza di progetto.
La norma di riferimento (art. 193), peraltro interamente sostituita con il Correttivo del 2024, prevede – in continuità con il passato – il diritto di prelazione in favore dell’operatore economico non aggiudicatario (solo che, rispetto alla versione previgente della norma, valida fino al 30 dicembre 2024, di tale diritto si deve fornire informazione già nel bando: comma 9).
Al comma 12, in particolare, si dispone che: “Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno. L’importo complessivo delle spese rimborsabili non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se il promotore ovvero il proponente esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore ovvero del proponente, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al terzo periodo”.
Come si potrà notare, con la decisione in commento, viene meno anche l’assetto disegnato dal Correttivo del 2024, il quale – al di là dei profili legati alla maggiore trasparenza nei confronti del mercato (si v. il citato comma 9) – ripete lo stesso meccanismo (e la stessa filosofia) che aveva già animato la prelazione nel Codice del 2016.
In futuro, allora, non sarà più possibile configurare tale diritto in favore del promotore, il quale – evidentemente – avrà quale unico “ristoro”, nel caso in cui non risultasse aggiudicatario con la sua offerta, solamente il diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno (naturalmente nei modi e limiti indicati dal comma 12, cit.).
Per quanto concerne le gare in corso di svolgimento, se la prelazione è stata esercitata e il contratto non è stato ancora affidato, l’amministrazione potrà intervenire, ai sensi dell’art. 17, comma 5 Codice, rinviando la procedura all’organo preposto alla valutazione delle offerte, il quale dovrà procedere a riesaminare l’esito della gara alla luce della non applicabilità dell’istituto.
Invece, nel caso in cui fosse divenuta efficace l’aggiudicazione (prima della firma del contratto), l’amministrazione potrà procedere ai sensi dell’art. 18, comma 2, esercitando i relativi poteri di autotutela e rinviando, per l’effetto (e se del caso), all’organo valutativo (si potrebbe agire in senso analogo anche in virtù del comma 8 dell’articolo in questione, secondo cui: “Il contratto è sottoposto alla condizione risolutiva dell’esito negativo della sua approvazione, laddove prevista, da effettuarsi entro trenta giorni dalla stipula. Decorso tale termine, il contratto si intende approvato”).
Avviato il rapporto di finanza di progetto, invece, la strada possibile – da verificare – potrebbe essere quella del recesso ai sensi dell’art. 123 Codice, soluzione che però dovrebbe essere attentamente esaminata anche alla luce dello stato di realizzazione del contratto, mentre, per le imprese che hanno subito la prelazione, non resterebbe che valutare l’eventuale ristoro del pregiudizio subito e provato.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento