Grave illecito professionale- discrezionalità stazione appaltante- onere di motivazione- indici di affidabilità- misure di self cleaning– principio della trasparenza- principio di imparzialità- par condicio tra operatori – d.lgs. n. 36/2023 – requisiti generali – ammissione del concorrente
TAR Puglia Lecce, sez. I, sentenza 7 ottobre 2025 n. 1346
Del resto sostenere che una motivazione espressa sia necessaria solamente quando debba disporsi l’esclusione e non quando si ammetta un concorrente al prosieguo della gara (specie là dove il concorrente interessato risulta essere aggiudicatario) equivale a dire che solo il concorrente escluso ha diritto ad una motivazione provvedimentale (eventualmente da contestare), mentre colui che ha partecipato ad una gara e che ha visto ammettere altro concorrente poi aggiudicatario non viene messo sullo stesso piano.
In conclusione sul punto, il vizio motivazionale riscontrato, pur non comportando l’esclusione della controinteressata, necessita di una rinnovazione del potere di valutazione delle circostanze contestate.
Dal che ne deriva che il provvedimento di aggiudicazione debba essere annullato affinché la stazione appaltante esamini nuovamente la posizione della controinteressata ed esprima un giudizio motivato circa la rilevanza e/o irrilevanza dei fatti segnalati e quelli emersi sull’integrità e affidabilità dell’operatore aggiudicatario medesimo.
Il fatto
L’appalto avente ad oggetto i servizi di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilati sull’intero territorio comunale di Galatina veniva aggiudicato a una società.
La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, veniva effettuata il 13 febbraio 2025.
La società ricorrente proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia.
La ricorrente lamentava la violazione di plurime disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis di gara, nonché carenze istruttorie e difetti di motivazione in ordine all’ammissione e alla valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ritenuta illogica e irragionevole.
Con motivi aggiunti la società ricorrente estendeva l’impugnativa alla determina dirigenziale con cui il Comune di Galatina aveva disposto, ai sensi dell’art. 17, comma 8, del d.lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del servizio in favore della controinteressata.
Anche tale provvedimento veniva censurato per violazione della normativa di riferimento, difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
La società controinteressata, in data 7 aprile 2025, proponeva ricorso incidentale, con il quale impugnava gli stessi atti di gara, lamentando la mancata esclusione della ricorrente principale e la valutazione illegittima e irragionevole dell’offerta tecnica presentata.
In data 19 maggio 2025, la ricorrente proponeva ulteriori motivi aggiunti, con cui deduceva ulteriori profili di illegittimità dell’operato dell’Amministrazione, e in particolare (nuovamente) la mancata verifica dell’affidabilità e della sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.
La decisione del TAR
La società ricorrente aveva censurato l’aggiudicazione deducendo l’omessa valutazione delle informazioni dichiarate nel DGUE in ordine a precedenti episodi riconducibili a gravi illeciti professionali, e la mancata verifica dell’effettiva idoneità delle misure di self cleaning adottate dall’operatore economico.
Il Tribunale ha ritenuto fondato tale motivo, osservando che la stazione appaltante si era limitata a recepire le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria senza svolgere alcuna autonoma istruttoria né motivare in modo espresso circa la rilevanza delle vicende segnalate e l’efficacia delle misure correttive indicate.
È stato evidenziato dal TAR che le informazioni contenute nel DGUE, tra cui la condanna penale del direttore tecnico e i procedimenti sanzionatori pendenti, imponevano una valutazione puntuale dell’affidabilità dell’operatore, ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023.
Il giudice ha ricordato che, sebbene non sussista un obbligo generalizzato di motivazione analitica nei provvedimenti di ammissione, tale dovere sorge in presenza di elementi molteplici o gravi, idonei a far dubitare dell’integrità professionale dell’operatore economico.
Un’adesione meramente formale alle dichiarazioni rese dall’impresa, senza alcuna verifica dell’effettiva incidenza dei fatti segnalati né dell’idoneità delle misure di self cleaning, non consente, secondo il TAR, di ritenere adeguatamente assolto l’onere motivazionale richiesto alla stazione appaltante dal d.lgs. n. 36/2023(cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10607).
Nel caso di specie, il TAR ha rilevato che la stazione appaltante avrebbe dovuto svolgere un supplemento di istruttoria volto a chiarire le ragioni per cui tali vicende non fossero ostative all’ammissione. L’omissione di tale attività ha pertanto reso illegittimo il provvedimento di aggiudicazione, in quanto privo di una motivazione idonea a giustificare il positivo giudizio di affidabilità dell’operatore.
Il TAR ha quindi accolto il motivo relativo alla carente istruttoria e alla mancata motivazione sull’affidabilità professionale, ritenendolo assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte.
Il TAR ha accolto le doglianze della ricorrente anche in riferimento alla determinazione di esecuzione anticipata del contratto, rilevando che il provvedimento non ha motivato in modo adeguato l’interesse pubblico sotteso all’esecuzione anticipata, né ha tenuto conto della disponibilità del gestore uscente.
Il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata è stato invece respinto non essendo emersi, secondo il TAR, elementi tali da inficiare la regolarità dell’offerta presentata dalla società ricorrente.
In conclusione, il Tribunale ha annullato la determinazione di aggiudicazione e quella di esecuzione anticipata del servizio, disponendo che l’amministrazione proceda a rinnovare l’istruttoria e a formulare un nuovo e motivato giudizio sull’affidabilità dell’aggiudicataria. Sono state respinte, invece, le domande di reintegra in forma specifica e di risarcimento danni. Il ricorso incidentale della controinteressata è respinto. Le spese di lite sono state compensate in ragione della complessità della vicenda.
Brevi considerazioni conclusive
La pronuncia del TAR in esame merita un approfondimento con riguardo al tema dell’esercizio della discrezionalità amministrativa nella valutazione degli illeciti professionali ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023.
Sebbene il giudice amministrativo muova dal consolidato principio secondo il quale sono i provvedimenti di esclusione a dover essere espressamente motivati, e non anche quelli di ammissione (potendo la motivazione desumersi anche implicitamente, per facta concludentia), la sentenza si pone nella scia delle ormai numerose pronunce che, in talune ipotesi, rilevano il dovere in capo alla stazione appaltante di adottare un atto che motivi puntualmente l’ammissione di un concorrente, in omaggio al principio generale sancito dall’art. 3 della legge sul procedimento amministrativo.
Nel dettaglio, il TAR valorizza il profilo procedimentale dell’attività valutativa della stazione appaltante, il cui perno centrale è rappresentato dall’istituto della motivazione – mediante il quale l’Amministrazione dà conto dell’istruttoria svolta e delle ragioni alla base della propria determinazione.
Di particolare interesse sono i passaggi nei quali il TAR rileva che la motivazione si configura quale strumento a presidio della regolarità e dell’imparzialità della procedura di gara, e quindi a garanzia della parità di trattamento tra i concorrenti.
Infatti, tradizionalmente la giurisprudenza ha imposto il dovere di espressa motivazione delle ammissioni soprattutto per tutelare l’interesse pubblico alla partecipazione di concorrenti in possesso dei requisiti generali di affidabilità e integrità (evidentemente a rischio in presenza di consistenti “sospetti” sulla moralità dell’operatore), mentre nel caso in esame si valorizza soprattutto l’interesse alla par condicio delle altre imprese.
In altre parole, se la motivazione fosse richiesta nei casi di esclusione e mai in quelli di ammissione, si verrebbe a riconoscere il diritto a una motivazione esplicita soltanto in capo al concorrente escluso, con evidente lesione dell’interesse dei concorrenti a contestare le ragioni alla base della decisione di ammissione del primo in graduatoria.
Del resto, ad uno sguardo più attento, subiscono la medesima lesione sia l’operatore che si vede illegittimamente escluso, sia l’operatore che vede l’appalto aggiudicato ad altro concorrente illegittimamente ammesso, o comunque vede diminuire le proprie chance di aggiudicazione.
Inoltre, appaiono meritevoli di segnalazione i passaggi della sentenza che rilevano l’illegittima omissione della motivazione di ammissione anche rispetto alle misure di self cleaning. Se “spetta soltanto alla stazione appaltante valutare gli illeciti professionali, la loro incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a comprometterla, anche in relazione a misure di self cleaning nelle more eventualmente adottate da quest’ultimo, avuto riguardo al tempo della loro adozione e alla loro concreta ed effettiva idoneità e rilevanza rispetto alla partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2024, n. 724), risulta evidente che, in un caso come quello di specie – che vede interessati da procedimenti penali talune figure societarie rilevanti ai sensi della normativa sulle esclusioni –, fosse doverosa la puntuale esplicitazione delle ragioni alla base della positiva valutazione delle misure self cleaning predisposte dall’aggiudicataria.
Più in generale, dalla vicenda esaminata, emerge una tensione strutturale tra discrezionalità amministrativa e sindacabilità giurisdizionale della stessa. Se da un lato la valutazione sull’affidabilità professionale rimane prerogativa della stazione appaltante, dall’altro lato una totale omissione della motivazione alla base della valutazione determina una lacuna sul piano della legalità procedimentale idonea a pregiudicare l’effettività della tutela giurisdizionale e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Va riconosciuto, peraltro, che la motivazione e il supplemento istruttorio possono incidere anche in misura rilevante sui tempi e sulla complessità delle procedure di gara, specialmente in presenza di un ampio numero di concorrenti.
Tuttavia, la giurisprudenza più recente (ex multis Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2024, n. 6520) ha mostrato di privilegiare nettamente la correttezza e la trasparenza dell’operato delle stazioni appaltanti a discapito della celerità dell’azione amministrativa.
In conclusione, spetterà alla prassi amministrativa allinearsi alle coordinate ermeneutiche in materia di ammissioni ormai decisamente consolidate, trovando un punto di equilibrio tra gli spazi di discrezionalità e la garanzia dei valori della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione dell’Amministrazione.
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