Il contratto di avvalimento monofirma non è di per sé nullo se presenta la sottoscrizione dell’ausiliaria e viene prodotto in gara dall’ausiliata.
In tal caso la produzione in gara equivale ad accettazione del contratto, e il documento ha la data certa del momento di trasmissione mediante il portale telematico.
Lo afferma il TAR Calabria[1], confermando l’orientamento espresso in altri precedenti dal Consiglio di Stato.
Indice
1. I fatti di causa
Il Comune di Crotone ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento in concessione quinquennale di un impianto sportivo. Alla gara hanno partecipato due operatori economici.
All’esito della verifica della documentazione amministrativa, la Commissione ha disposto l’esclusione di uno dei concorrenti, rilevando la nullità del contratto di avvalimento presentato. Le criticità individuate erano le seguenti:
– mancata sottoscrizione con data certa da parte dell’ausiliata;
– assenza delle dichiarazioni unilaterali di impegno da parte delle imprese ausiliarie;
– omessa specificazione delle risorse oggetto di avvalimento, in violazione dell’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023.
Successivamente, l’operatore escluso trasmetteva un contratto recante le sottoscrizioni digitali di entrambi i contraenti. Tuttavia, la stazione appaltante confermava l’esclusione dalla gara.
L’escluso impugnava il provvedimento davanti al TAR Calabria e, con motivi aggiunti, censurava anche gli atti successivi della procedura. Per quanto qui rileva, nel ricorso si lamentava:
– la violazione dell’art. 104 D. Lgs. n. 36/2023, sostenendosi che il contratto fosse valido, digitalmente firmato, e che la sua produzione nella fase di gara assicurasse tanto la certezza della data quanto la manifestazione di volontà dell’ausiliata;
– la sufficienza del contenuto negoziale, ritenendosi che le risorse oggetto di avvalimento fossero comunque desumibili dal contratto e che non fosse necessaria una distinta dichiarazione d’impegno da parte delle ausiliarie.
Il formulario degli appalti pubblici di lavori
Il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici” ha subito una prima rilevante innovazione a cura del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, le cui modifiche sono entrate immediatamente in vigore. Il volume, aggiornato al Decreto correttivo, non è il solito manuale dottrinario, ma ha l’obiettivo di fornire agli operatori del settore un agile strumento per la definizione della documentazione amministrativa necessaria allo svolgimento delle principali procedure di gara per appalti di lavori pubblici, ovvero aperta, ristretta e negoziata.Per ciascuna delle citate procedure sono stati elaborati un breve excursus, ove si evidenziano gli aspetti caratterizzanti la procedura stessa, gli schemi di atti principali, quali bandi, disciplinari e lettere di invito con i relativi allegati necessari all’indizione delle diverse gare, gli schemi di dichiarazioni da rendere da parte dei componenti la commissione e gli schemi di verbali di gara.Il tutto è stato suddiviso in base all’importo della procedura da avviare (come disciplinato dalla normativa) e al criterio di aggiudicazione che si vuole utilizzare (prezzo più basso oppure offerta economicamente più vantaggiosa).Nella modulistica riportata, per le procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) nonché del Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR (PNC), sono state riportate le principali clausole da inserire per dare attuazione alle disposizioni ivi previste.Questa nuova edizione viene arricchita da una serie di schemi di documenti afferenti alla fase di esecuzione dell’appalto per facilitare il compito del RUP e del DL che sono chiamati a svolgere molteplici adempimenti per garantire la regolarità nell’esecuzione dell’opera.La modulistica proposta nel volume è già stata impiegata in svariate procedure con risultati soddisfacenti; i modelli possono comunque ulteriormente essere integrati, adeguati e personalizzati dalle singole stazioni appaltanti in base al loro modus operandi.Considerato che in base al D.Lgs. 36/2023 il limite della procedura negoziata per il settore dei lavori pubblici è stato elevato alla soglia europea, si è ritenuto necessario inserire nel formulario la documentazione necessaria alla creazione dell’elenco degli operatori economici per consentire di addivenire facilmente alla scelta degli operatori da invitare alle singole gare di procedura negoziata indette dalla stazione appaltante.A completamento, al fine di evitare all’operatore di dover svolgere continue ricerche, si è predisposta una breve raccolta di norme, decreti e atti dell’ANAC richiamati nella documentazione contenuta nel formulario. Alberto PontiAvvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica, già Vice Segretario generale, autore di diverse pubblicazioni inerenti all’attività della pubblica amministrazione, docente per il personale delle pubbliche amministrazioni.
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2. La validità del contratto di avvalimento sottoscritto solo dall’impresa ausiliaria
Sul tema della validità del contratto di avvalimento monofirma sottoscritto dalla sola impresa ausiliaria[2] si registrano due orientamenti contrapposti.
Un primo orientamento, minoritario, afferma che la firma di entrambe le parti del contratto sia un requisito ad substantiam, la cui mancanza determina la nullità del contratto. Il documento, anche se recante la firma della sola ausiliaria, varrebbe quindi al più come mera proposta, in ottemperanza a non meglio specificati <<principi generali del diritto civile>>[3].
Tale orientamento, invero, tutt’altro che applicare principi generali di diritto civile, li sovverte. Dimentica infatti che la forma scritta ad substantiam non solo non presuppone la simultaneità della firma ma, non meno rilevante, non richiede necessariamente la apposizione di firma materiale, anche su documenti distinti, di entrambe le parti.
Come più volte infatti ribadito dalla giurisprudenza civile, << la produzione in giudizio della scrittura da parte di chi non l’ha sottoscritta, sia qualsiasi manifestazione di volontà del contraente che non abbia firmato, risultante da uno scritto diretto alla controparte e dalla quale emerga l’intento di avvalersi del contratto, realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante, purchè la parte che ha sottoscritto non abbia in precedenza revocato il proprio consenso ovvero non sia deceduta>> [4]. Come ben si vede, dunque, in realtà il contratto si intende validamente concluso se:
a) è stato sottoscritto da una parte;
b) l’altra parte ha manifestato in forma scritta la volontà di avvalersi del contenuto del contratto in assenza di revoca del sottoscrittore.
Di qui il formarsi di un orientamento, maggioritario e ben più condivisibile, che rileva la non necessarietà della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria, alla condizione che l’ausiliata produca il contratto sottoscritto dall’ausiliaria in gara entro il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Orientamento però non scevro da contraddizioni, dato che afferma anche che la mancanza di firma costituirebbe una irregolarità sanabile con soccorso istruttorio, forse da intendersi quale forma (anomala) di ratifica formale dell’accordo a garanzia dell’ente[5].
A parere di chi scrive, più che una ratifica, occorrerebbe l’acquisizione di una dichiarazione dell’ausiliaria di non avere revocato la propria offerta (manifestata con la sottoscrizione dell’offerta) prima dell’avvenuta presentazione dell’offerta, richiedendo eventuale prova della revoca nel caso contrario.
II meccanismo del soccorso istruttorio <<ratificatorio>>,infatti, consentirebbe all’ausiliaria di sciogliersi dal proprio vincolo agevolmente pur in presenza di un accordo preesistente e vincolante.
La sentenza in commento aderisce al secondo orientamento, affermando, con richiami giurisprudenziali, che la produzione in gara del contratto di avvalimento firmato solo dall’ausiliaria <<in allegato all’offerta vale a farne proprio [dell’ausiliata] il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato>>.
Correttamente, la sentenza tratta inoltre del caso in cui a mancare sia la sottoscrizione dell’ausiliaria, recando solo la firma del concorrente. In tal caso il meccanismo sopra indicato non può per ovvi motivi operare, sicché sarà necessario attivare il soccorso istruttorio e verificare la data di sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria, data che deve essere certa e anteriore al termine per la presentazione delle offerte.
3. La messa a disposizione delle risorse: contenuto essenziale e insostituibile
Nel valutare la validità del contratto di avvalimento, il TAR Calabria ha riaffermato che la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria costituisce un requisito strutturale del contratto, previsto a pena di nullità dall’art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023. Non è sufficiente una formula generica di impegno, né può ritenersi integrata “per relationem” da allegati impliciti o da indicazioni extracontattuali: è necessario che il contratto rechi, in modo espresso, le dotazioni materiali, tecniche o professionali che l’ausiliaria si obbliga a fornire al concorrente.
Nel caso di specie, le imprese ausiliarie si erano impegnate, con formulazione generica, a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”. Una simile clausola, priva di qualsivoglia indicazione concreta e puntuale, è stata giudicata insufficiente: si è ritenuto che non fosse possibile comprendere quali risorse venissero effettivamente prestate, vanificando la funzione tipica dell’avvalimento operativo.
A rafforzare questo esito concorrono anche le previsioni della lex specialis. L’art. 13 della lettera d’invito esigeva espressamente la specificazione dei requisiti e delle risorse oggetto del prestito. Tale clausola, rimasta incontestata, è stata considerata cogente e insuscettibile di integrazione mediante soccorso istruttorio.
In sintesi, la genericità dell’impegno ha determinato la nullità del contratto, con conseguente esclusione dalla gara. Il principio desumibile dalla sentenza è netto: la messa a disposizione delle risorse è elemento costitutivo dell’avvalimento e non può essere implicita o desumibile, ma deve essere oggetto di indicazione specifica e inequivocabile nel contratto stesso.
Note
[1] TAR Calabria, sez. I, 30.6.2025 n. 1149
[2] Non sussistono invece dubbi sulla invalidità del contratto di avvalimento sottoscritto dalla sola ausiliata.
[3] TAR Veneto,sez.I, 27.10.2023 n. 1521
[4] Tra le tante si veda Cass. Civ., sez. I, 22.3.2012 n. 4564.
[5] Cons. Stato, sez. V, 21.5.2020 n. 3209.
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