Con la sentenza n. 7134/2025, pubblicata in data 29 agosto 2025, il Consiglio di Stato ha confermato il giudizio di primo grado, respingendo l’appello proposto avverso la sentenza del TAR che aveva rigettato la domanda di annullamento dell’atto di esclusione dalla procedura di gara.
Il Supremo Collegio ha ritenuto pienamente legittima l’esclusione del Consorzio appellante, rilevando che, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte, lo stesso non risultava in possesso di uno dei requisiti di partecipazione espressamente richiesti dalla lex specialis. In particolare, l’appellante non aveva dichiarato, in sede di gara, né il possesso della qualificazione nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria LOC001, da SQ0011 di RFI, né l’intenzione di avvalersi del subappalto c.d. necessario per l’esecuzione delle relative lavorazioni.
Il Consiglio di Stato ha ribadito che, trattandosi di requisito essenziale di qualificazione, la sua assenza – ovvero la mancata dichiarazione, entro i termini di gara, del relativo possesso o dell’intenzione di sopperirvi mediante il ricorso al subappalto c.d. necessario – non può essere oggetto di sanatoria attraverso il soccorso istruttorio. Quest’ultimo, infatti, non può estendersi alla tardiva dimostrazione di requisiti di ordine speciale la cui sussistenza è richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis.
La pronuncia si inserisce nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale che tutela i principi di par condicio, certezza delle regole di gara e corretto svolgimento della competizione pubblica.
Indice
Il caso di specie
Il Consorzio Imprenditori Edili Società Cooperativa (di seguito “CME”) partecipava alla gara indetta da RFI con bando pubblicato in data 9 ottobre 2023, per l’affidamento dell’“Accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di fabbricati ferroviari e relative pertinenze a servizio dell’esercizio ferroviario (fabbricati viaggiatori, fabbricati in genere, compresi i siti delle fondazioni FS italiane) comprensivi dei relativi impianti tecnologici e antintrusione ricadenti nelle località di giurisdizione di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., il tutto comprensivo, ove necessario, della relativa progettazione esecutiva”, suddivisa in sei lotti.
In particolare, nell’originario DGUE il Consorzio dichiarava di essere in possesso delle qualificazioni richieste dal bando di gara, con la sola eccezione della categoria LOC001 da SQ0011 di RFI, indicata dal disciplinare tra le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
Successivamente all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, avvenuta in data 27 febbraio 2024, il Responsabile del Procedimento per la fase di affidamento attivava il soccorso istruttorio nei confronti di CME, al fine di verificarne il possesso della predetta qualificazione.
In riscontro all’attivazione del soccorso istruttorio da parte di RFI, il Consorzio trasmetteva un nuovo DGUE, nel quale – per la prima volta – dichiarava l’intenzione di ricorrere al subappalto per l’esecuzione delle lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria LOC001, rientrante nei sistemi di qualificazione RFI. Tale dichiarazione, tuttavia, risultava priva dell’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, pur affermandosi che la stessa fosse in possesso della necessaria qualificazione in termini di categoria, classifica e importo.
Nelle more delle verifiche di congruità dell’offerta e del possesso dei requisiti in capo all’odierna ricorrente, potenziale aggiudicataria della gara, e anche a seguito di un’istanza di esclusione presentata in data 12 giugno 2024 dalla seconda classificata, Infratech, il Responsabile Unico del Procedimento, con provvedimento del 28 giugno 2024 – oggetto del presente giudizio – ha disposto l’esclusione del Consorzio CME dalla procedura competitiva, giacché al momento del termine di scadenza per la presentazione delle offerte non era in possesso di un requisito di partecipazione”. In particolare, “in fase di gara [CME] non ha reso la dichiarazione circa il possesso della qualificazione nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria LOC001 da SQ 0011 di RFI e non ha dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario delle relative lavorazioni”.
A seguito di tale provvedimento, con istanza di riesame in autotutela del 10 luglio 2024, il Consorzio CME contestava la legittimità dell’esclusione, evidenziando – per la prima volta – di essere in possesso della qualificazione richiesta tramite una delle imprese consorziate (Costruzioni Edili Baraldini Quirino S.p.A.), iscritta nel Sistema di Qualificazione di RFI, SQ0011, per le categorie LOC001 e LOC002, ancorché non indicata quale impresa esecutrice. Sulla base di tale circostanza, la ricorrente invocava l’applicazione del principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, di cui all’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui i consorzi stabili possono partecipare alle gare sommando i requisiti posseduti dalle singole consorziate, a prescindere dalla loro designazione esecutiva.
Con nota del 15 luglio 2024, anch’essa impugnata, il RUP rigettava l’istanza di autotutela, rilevando che “codesto Consorzio non risulta iscritto nei sistemi di qualificazione di RFI e, pertanto, non può ritenersi qualificato nella categoria LOC001”, confermando così l’originario provvedimento di esclusione.
Avverso i provvedimenti sopra richiamati, il Consorzio ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio – Roma, successivamente integrato con motivi aggiunti finalizzati a ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione medio tempore intervenuto.
La decisione del TAR
Con sentenza n. 90/2025, il TAR Lazio – Roma ha respinto il ricorso principale e i successivi motivi aggiunti proposti dal Consorzio CME, ritenendo infondati i rilievi formulati avverso i provvedimenti impugnati.
In particolare, il Collegio ha evidenziato quanto segue.
In tema di subappalto c.d. necessario, ha ribadito che “nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto per sopperire alla mancanza di qualificazione in una o più categorie scorporabili, è necessario che tale volontà risulti espressamente e inequivocabilmente dalla documentazione di gara, in particolare nel DGUE”. L’illegittimità dell’esclusione, infatti, può predicarsi soltanto se disposta nei confronti dell’operatore “qualificato per la categoria prevalente e per tutte le categorie scorporabili, meno una per la quale ha però dichiarato in modo inequivoco nel proprio DGUE di voler ricorrere al subappalto” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405).
Quanto alla possibilità di cumulare le qualificazioni delle imprese consorziate, il TAR ha rilevato che CME ha dichiarato di partecipare in qualità di consorzio fra imprese artigiane, ai sensi dell’art. 65, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023. Tuttavia, a tale tipologia consortile non si applica il principio del c.d. cumulo alla rinfusa, previsto per i consorzi stabili ex art. 67 del Codice. Il Collegio ha inoltre espresso dubbi sulla possibilità di modificare successivamente tale qualificazione soggettiva, trattandosi di un elemento sostanziale dell’offerta, connotato da natura negoziale.
Infine, sotto un profilo ulteriormente assorbente, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione del Consorzio per assenza della struttura consortile autonoma, necessaria per l’esecuzione diretta delle prestazioni. È stato osservato, infatti, che la mera presenza di una sede legale, di organi sociali, di un proprio patrimonio e bilancio non è sufficiente, in assenza della dimostrazione di un effettivo patrimonio aziendale autonomo, a configurare una “comune struttura d’impresa”, “da intendersi quale «azienda consortile» utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2023, n. 6777).
Avverso tale pronuncia, il Consorzio CME ha proposto appello al fine di ottenerne la riforma e, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti amministrativi impugnati in primo grado.
La decisione del Consiglio di Stato
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha respinto le censure formulate dal Consorzio appellante, confermando, in larga parte, le conclusioni già rassegnate dal giudice di primo grado.
Muovendo dal contenuto della lex specialis, e, in particolare, dal paragrafo XV.1 del disciplinare di gara, il Collegio ha innanzitutto ribadito che la previsione secondo cui “resta fermo l’obbligo per gli operatori economici di indicare all’atto dell’offerta le prestazioni o lavorazioni che intendono subappaltare e le relative quote percentuali. In mancanza di espressa indicazione in sede di offerta l’affidatario non potrà ricorrere al subappalto” impone, a pena di esclusione, una dichiarazione tempestiva e inequivoca circa l’intenzione di ricorrere al subappalto.
In tale contesto, il Consiglio ha ritenuto del tutto legittima l’esclusione del Consorzio, evidenziando come questa fosse derivata dal tentativo, inammissibile, di integrare ex post – attraverso il soccorso istruttorio – una dichiarazione originariamente omessa (recte: l’indicazione della volontà di subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria (LOC001)).
Né, ad avviso del Collegio, può ritenersi esaustiva la disposizione del disciplinare invocata dall’appellante – secondo cui “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili” – in quanto tale previsione non può essere isolatamente considerata, ma va letta nel contesto complessivo della disciplina di gara, e dunque in combinato disposto con la successiva clausola che, con formulazione chiara e tassativa, subordina il legittimo ricorso al subappalto all’esplicita dichiarazione resa in sede di offerta circa le lavorazioni da subappaltare e le relative quote percentuali, prevedendo altresì che “in mancanza di espressa indicazione in sede di offerta, l’affidatario non potrà ricorrere al subappalto”.
Ad ogni modo – puntualizza il Consiglio – la lex specialis non può derogare alle previsioni di legge, in particolare a quelle dettate dal Codice dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti sono tenute a conformarsi.
In tale prospettiva, si ritiene che il Collegio abbia inteso fare specifico (benché implicito) riferimento all’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 che, delimitando l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio, ne esclude l’operatività rispetto a omissioni, inesattezze o irregolarità riguardanti l’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica o professionale dell’operatore, tra le quali vanno senz’altro ricompresi (compendiandoli) anche i profili attinenti alla qualificazione dell’operatore economico, alla stregua dell’art. 100, comma 4, del Codice, sede naturale cui ricondurre l’ubi consistam del subappalto necessario (così Tar Lazio – Roma, sent. n. 90/2025).
Ad ulteriore conferma della legittimità del provvedimento di esclusione di CME dalla procedura di gara, il Collegio ha rilevato l’infondatezza anche delle ulteriori doglianze sollevate dal Consorzio.
In particolare, con riferimento alla dichiarazione relativa al possesso della qualificazione da parte del Consorzio CME, per il tramite di una delle sue consorziate, il Collegio evidenzia come tale dichiarazione sia stata formulata solo in sede di istanza di annullamento in autotutela, dunque in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, soprattutto, al di fuori della fase procedimentale deputata alla verifica del possesso dei requisiti.
Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, a tale dichiarazione tardiva devono applicarsi le medesime considerazioni già espresse in ordine all’omessa, incompleta o irregolare dichiarazione riguardante l’offerta (id est, la volontà di ricorrere al subappalto necessario) che – come più volte ribadito – non possono essere sanate attraverso ex post, ove attengano a requisiti sostanziali di qualificazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 14 aprile 2023, n. 3819)
Né ha pregio il profilo di censure relativo al preteso affidamento che il Consorzio assume essere stato ingenerato dall’attivazione – ancorché erronea – del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, il Giudice di seconde cure ne esclude recisamente la sussistenza.
Difatti, spiega il Consiglio di Stato, il principio del legittimo affidamento non può mai essere invocato per sanare una carenza sostanziale nei requisiti di qualificazione, né può spiegare effetti in contrasto con disposizioni normative di natura imperativa (qual è, per l’appunto, l’art. 101, d.lgs. 36/2023).
In ogni caso, pur volendo prescindere dalle considerazioni sin qui svolte, il Consorzio appellante non avrebbe comunque potuto avvalersi della qualificazione posseduta da una delle imprese consorziate; ciò in quanto, operando nella forma di “consorzio tra imprese artigiane” e non di “consorzio stabile”, esso non avrebbe potuto beneficiare del c.d. “cumulo alla rinfusa”.
Ed invero:
– il CME non ha mai fornito alcun elemento volto a dimostrare il possesso della “comune struttura d’impresa”, ossia un autonomo patrimonio aziendale tale da renderlo un soggetto distinto rispetto alle consorziate, in grado di eseguire i lavori direttamente (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 11 luglio 2023, n. 6777);
– in ogni caso, l’art. 67, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 circoscrive espressamente la possibilità di avvalersi dei requisiti di qualificazione posseduti dalle consorziate alle sole ipotesi previste dall’art. 65, comma 2, lett. d), che disciplina esclusivamente i consorzi stabili, con esclusione, dunque, dei consorzi tra imprese artigiane (lett. c);
– da ultimo, lo stesso sistema di qualificazione di RFI s.p.a. esclude la tesi difensiva del Consorzio, posto che, ai sensi dell’art. 9.1.3 del Disciplinare dei Sistemi di Qualificazione di RFI (non oggetto di impugnazione), “Il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Il consorzio potrà partecipare alle procedure di affidamento di RFI esclusivamente indicando le consorziate designate per l’ottenimento della qualificazione, che in caso di aggiudicazione saranno tenute alla esecuzione dell’appalto”.
In buona sostanza, pur volendo, per mera ipotesi, equiparare il consorzio tra imprese artigiane a un consorzio stabile, il Consorzio appellante non avrebbe comunque adempiuto all’onere – imprescindibile – di indicare la consorziata in possesso dei requisiti di qualificazione di cui intendeva avvalersi, né ha mai fornito, nei termini di gara, alcuna documentazione idonea a comprovare il possesso di tali requisiti da parte della medesima.
Né, infine, il giudice avrebbe potuto acquisire la documentazione in argomento, atteso che “l’assenza dei presupposti per il supplemento istruttorio da parte della stazione appaltante determina quindi l’insussistenza di quelli per l’ottenimento del cd. soccorso istruttorio processuale”.
Ne consegue, dunque, anche sotto tale ulteriore profilo, la piena legittimità del provvedimento di esclusione.
Brevi considerazioni finali
Il thema decidendum della sentenza in commento si articola su un duplice versante: da un lato, l’ammissibilità del soccorso istruttorio quale strumento per sanare l’omessa dichiarazione circa il possesso di un requisito di qualificazione, ivi compresa, in particolare, la manifestazione della volontà di ricorrere al subappalto necessario; dall’altro, la possibilità di estendere il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa” anche ai consorzi non stabili, e in specie, ai consorzi tra imprese artigiane.
Con riferimento al primo profilo scrutinato, appare opportuno premettere che l’omissione dichiarativa rilevata nella fattispecie oggetto di giudizio si riferisce precipuamente al possesso di un requisito di qualificazione dell’operatore economico (recte: requisito di ordine speciale)
Benché non sempre agevole risulti la distinzione concettuale tra requisiti di partecipazione e requisiti di qualificazione, tale discrimine si rivela, nondimeno, di significativa incidenza sotto il profilo applicativo. Invero, mentre l’assenza o la difformità delle dichiarazioni afferenti ai requisiti di partecipazione può essere sanata attraverso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio — il quale trova fondamento nella sua collocazione fisiologica nella fase genetica della domanda di partecipazione, sempreché sussista, alla data di presentazione della medesima, il possesso sostanziale dei requisiti suddetti — radicalmente diversa è la soluzione ermeneutica da adottare qualora si verta in materia di requisiti di qualificazione.
Questi ultimi, infatti, si inscrivono in un momento procedurale distinto e successivo, in quanto afferenti all’offerta e, pertanto, non risultano suscettibili di integrazione postuma, venendo meno in tal caso il presupposto teleologico che legittima l’attivazione del rimedio correttivo.
Sul punto si pone in linea di continuità con il consolidato orientamento giurisprudenziale la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870, ove si ribadisce che non è consentito attivare il soccorso istruttorio per colmare l’assenza o la mancata dichiarazione di un requisito di qualificazione, poiché tale intervento si risolverebbe in una violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, cardine del procedimento ad evidenza pubblica.
In tale contesto si colloca l’odierna controversia, atteso che i profili inerenti alla qualificazione dell’operatore economico rappresentano, a norma degli artt. 100, comma 4 e 119, d.lgs. 36/2023, la sede naturale entro cui rinvenire l’ubi consistam dell’istituto del subappalto necessario (cfr. Tar Lazio – Roma, sent. n. 90/2025).
Quanto, invece, alla possibilità di estendere il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa” anche ai consorzi diversi da quelli stabili, si impone una valutazione restrittiva, alla luce del chiaro tenore letterale dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, come da ultimo novellato dal d.lgs. n. 209/2024 (cd. ‘Correttivo’ al nuovo Codice dei Contratti Pubblici).
La disposizione in parola, infatti, opera una distinzione netta in ordine alla titolarità dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, in funzione della natura soggettiva degli operatori economici. Segnatamente, essa distingue tra i soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lett. b), c) e d), e 66, comma 1, lett. g), e quelli di cui al medesimo art. 65, comma 2, lett. d), d.lgs. 36/2023, riservando ai soli consorzi stabili la facoltà di avvalersi del cumulo alla rinfusa ai fini della partecipazione.
Tale carattere di esclusività trova ulteriore e inequivoca conferma nel disposto del comma 4 dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, laddove, pur riconoscendo ai consorzi di cooperative e ai consorzi tra imprese artigiane la facoltà di partecipare alle procedure di affidamento — fermo restando il necessario possesso dei requisiti di cui agli artt. 94 e 95 del medesimo decreto — circoscrive espressamente la possibilità di valorizzare requisiti riferibili alle imprese consorziate ai soli mezzi d’opera, alle attrezzature e all’organico medio.
Detti elementi, infatti, possono essere computati tra i requisiti nella disponibilità del consorzio, ma esclusivamente in quanto direttamente riferibili alle risorse materiali e strumentali delle imprese che lo costituiscono, con ciò precludendosi, in modo esplicito, un’estensione indiscriminata del meccanismo del cumulo alla rinfusa, riservato, come sopra evidenziato, ai soli consorzi stabili.
Ne deriva, in termini sistematici, l’impossibilità per tali consorzi di beneficiare in via generalizzata del cumulo alla rinfusa, il cui ambito applicativo resta dunque circoscritto, in ossequio alla volontà del legislatore, ai soli consorzi stabili.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento