La carenza di un requisito di esecuzione non può determinare l’esclusione del concorrente dalla gara

Consiglio di Stato, sez. V, 8 gennaio 2026, n. 137

“(…) i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, n. 5734 del 2020; id. n. 5740 del 2020; id. n. 1071 del 2020), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, n. 2190 del 2019), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, n. 5309 del 2019; id. n. 2090 del 2020);

(…) in ipotesi di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati non già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (Cons. Stato, n. 2090 del 2020; id. n. 5809 del 2019; id. n. 5308 del 2019) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, n. 722 del 2022)”.

Il caso di specie

L’odierna controversia trae origine dalla procedura di gara indetta per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di prolungamento dei moli foranei del porto di Barletta, secondo le previsioni del vigente piano regolatore portuale.

All’esito della valutazione delle offerte, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore del RTI concorrente risultato primo in graduatoria.

Il raggruppamento secondo classificato ha deciso di adire il giudice amministrativo, impugnando il provvedimento di aggiudicazione alla luce di plurimi motivi di illegittimità.
Secondo il ricorrente, il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara de qua o quantomeno ottenere un punteggio inferiore a quello attribuitogli. Nel dettaglio, l’affidatario non avrebbe prodotto alcun documento attestante la disponibilità dell’area dichiarata in gara né alcuna documentazione sulla disponibilità della cava e del materiale lapideo. Il che avrebbe comportato un’indeterminatezza e incertezza dell’offerta complessiva.

Inoltre, l’offerta sarebbe stata oggettivamente irrealizzabile in relazione al trasporto dei tetrapodi previsti e ai conseguenti tempi di realizzazione dell’opera, nonché anomala in relazione agli elementi del costo e delle ore previste per tutte le lavorazioni.

Sotto un diverso profilo, la stazione appaltante avrebbe dovuto adeguatamente valorizzare la causa escludente correlata al procedimento penale pendente a carico del Presidente del C.d.a. della socia unica della mandante del RTI, unitamente agli otto procedimenti penali pendenti a carico di dipendenti ed ex dipendenti della “socia sovrana” della suddetta socia unica della mandante.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante resistendo al ricorso e il controinteressato.
Quest’ultimo ha proposto ricorso incidentale, integrato con motivi aggiunti, lamentando a sua volta l’illegittima attribuzione al ricorrente principale dei punteggi tecnici.
In particolare, il ricorrente incidentale ha sostenuto che le aree offerte dal raggruppamento avversario sarebbero state in realtà oggetto di concessione in favore di una terza società per operazioni tipicamente portuali, il cui diverso utilizzo non sarebbe stato autorizzato dall’Autorità portuale. Di qui, l’asserita inammissibilità dell’offerta e in ogni caso la abnormità in eccesso del punteggio assegnato alla stessa.

Il g.a. ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale come integrato da motivi aggiunti.

Secondo il Tribunale, il titolo di disponibilità dell’area non poteva essere ritenuto documento necessario, tale da legittimare l’esclusione del concorrente per la sua omessa allegazione. In tal senso deponeva la lex specialis che non richiedeva, a pena di esclusione, il caricamento del titolo.

Invero, la disponibilità della zona de qua avrebbe integrato un requisito di esecuzione e non già di partecipazione.

Dalla documentazione prodotta dal RTI emergeva l’utilizzo, alternativo o complementare, di due unità navali per il trasporto dei tetrapodi con conseguente realizzabilità dell’offerta formulata in relazione alla collocazione diretta dei manufatti. E ciò anche considerando l’ampia disponibilità di altri mezzi in capo all’aggiudicatario e ferma la rimodulabilità in fase esecutiva di alcuni profili realizzativi dell’offerta.

Ferma restando l’inammissibilità delle censure in ordine alla denunciata anomalia dell’offerta in quanto volte a confutare valutazioni tecnico-discrezionali svolte dalla s.a., in ogni caso, secondo il giudice, la stazione appaltante non avrebbe dovuto escludere il raggruppamento in considerazione dei procedimenti penali pendenti. Secondo il ragionamento del T.a.r., il socio unico del socio unico della mandante non sarebbe stato soggetto su cui la stazione appaltante avrebbe avuto l’obbligo di verificare l’integrità morale né del resto alcuna prova della sussistenza di un amministratore di fatto della società poteva rinvenirsi nel caso di specie. Peraltro, i fatti evocati, quali gravi illeciti professionali, erano stati correttamente valutati dalla s.a. secondo un apprezzamento discrezionale non irragionevole.

Avverso tale pronuncia, il concorrente ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Con il primo motivo di gravame, l’appellante ha censurato l’errore commesso dal giudice di primo grado nel trascurare che il concorrente avrebbe dovuto garantire la disponibilità delle aree, e dunque allegarne o quantomeno specificarne il titolo, a nulla rilevando i limiti dimensionali all’offerta, considerato che le dichiarazioni di disponibilità sarebbero meri allegati.

Secondo l’appellante, la disponibilità dell’area non potrebbe qualificarsi come requisito di esecuzione, considerato che l’elemento avrebbe dovuto essere dimostrato dai concorrenti in quanto oggetto di valutazione dell’offerta.

Con il secondo motivo di impugnazione, l’appellante ha rilevato che il T.a.r. avrebbe erroneamente ritenuto realizzabile l’offerta avanzata dall’aggiudicatario. Considerata la quantità dei tetrapodi da realizzare, la distanza dal luogo di destinazione nonché le caratteristiche e la portata del mezzo di trasporto indicato, il cronoprogramma prospettato in sede di verifica di anomalia dal RTI sarebbe risultato oggettivamente impossibile da rispettare, a nulla potendo rilevare la composizione complessiva della flotta della controinteressata. Né l’aggiudicatario avrebbe potuto rimodulare l’impiego dei mezzi in fase esecutiva, giacché ciò avrebbe implicato una inammissibile modifica dell’offerta formulata in gara.

Infine, l’appellante ha denunciato l’erroneità della sentenza anche in ragione degli elementi di criticità asseritamente riscontrabili nella determinazione dei costi unitari delle singole lavorazioni. I costi relativi al trasporto dei tetrapodi e di posa in opera dei dreni verticali a nastro sarebbero stati sottostimati dall’offerente aggiudicatario.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha giudicato infondate le pretese dell’appellante.
In primo luogo, ha ritenuto che la sola mancata allegazione in sede di gara della documentazione attestante la disponibilità delle aree non potesse determinare sic et simpliciter l’esclusione del concorrente, non venendo in rilievo né un requisito partecipativo, né una prescrizione della lex specialis che imponesse la suddetta allegazione documentale.
Ed infatti, il disciplinare si limitava a richiedere la “garanzia di disponibilità” delle aree senza tuttavia predicarne la documentazione in sede di gara, relegando peraltro l’elemento all’ambito valutativo di attribuzione dei punteggi premiali.

Con la conseguenza che, “la chiara individuazione dell’area, oltre alla dichiarazione di relazione disponibilità (a valere, appunto, quale impegno dell’offerente, e cioè “garanzia”) (…) consente di ritenere integrate le richieste della lex specialisin parte qua (…) la stessa infatti contempla un impegno del concorrente, a valere quale condizione esecutiva del rapporto, e cioè afferente a un momento collocato nella dimensione della sua attuazione anziché partecipativo stricto sensu (…)”.
Alla luce di tali precisazioni, il Collegio ha ritenuto corretta l’attribuzione dei punteggi premiali previsti dal disciplinare, avendo il raggruppamento fornito chiare e circostanziate indicazioni sia con riferimento al titolo di disponibilità delle aree sia in relazione alla disponibilità alla fornitura dei materiali lapidei nel quantitativo necessario alla realizzazione dell’opera.
Sotto un diverso profilo, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicatario in relazione al trasporto dei tetrapodi dal porto di Brindisi al luogo di destinazione fosse realizzabile nei tempi indicati, avendo l’offerente messo a disposizione due diversi mezzi di trasporto da utilizzarsi a seconda della necessità od eventualità per l’esecuzione delle prestazioni.
Infine, il Collegio ha escluso qualsivoglia vizio procedurale nella condotta della stazione appaltante, ritenendo legittima la motivazione sintetica di non anomalia espressa in sede di valutazione dei costi indicati dal RTI concorrente per le singole lavorazioni.

Brevi profili ricostruttivi

La sentenza in esame è di notevole interesse, in quanto offre lo spunto per una riflessione di ordine teorico sulla funzione sistematica dei requisiti di partecipazione e dei requisiti di esecuzione nelle gare di appalto.

Come è noto, i requisiti di partecipazione assolvono a una funzione di filtro soggettivo ex ante, incidendo sulla legittimazione a competere e, proprio per questo, devono essere sussistenti e verificabili dalla s.a. al momento della presentazione dell’offerta.

Di contro, i requisiti di esecuzione attengono alla capacità dell’operatore economico di adempiere correttamente alle obbligazioni contrattuali e si collocano fisiologicamente in una dimensione successiva all’aggiudicazione, potendo consistere anche in impegni futuri di acquisizione di mezzi e risorse funzionali all’attuazione del rapporto.

Ebbene, la sentenza valorizza la predetta distinzione, nella misura in cui afferma che la “garanzia di disponibilità” di un’area, quando non accompagnata da una prescrizione della lex specialis di immediata dimostrazione documentale, esprime un impegno assunto dall’offerente e non già un requisito di idoneità partecipativa, sicché la sua mancata prova in gara non incide sulla validità dell’offerta.

Sul piano teorico, possiamo dire che questa impostazione riflette una concezione funzionale dell’offerta tecnica, intesa come progetto operativo affidabile, fondato su impegni che diventano giuridicamente vincolanti con l’aggiudicazione. Ne consegue che, nel caso di specie, l’elemento premiale non è la titolarità attuale della risorsa, bensì la credibilità dell’impegno a renderla disponibile, valutata in termini qualitativi e discrezionali dalla stazione appaltante.
In tale contesto, il Collegio riafferma implicitamente il principio di tassatività delle cause di esclusione come corollario della par condicio e della massima partecipazione. Qualificare come requisito di partecipazione ciò che la lex specialis ha configurato come condizione esecutiva significherebbe alterare l’equilibrio tra fase selettiva e fase contrattuale, anticipando indebitamente oneri e rischi sull’operatore economico.

In definitiva, la sentenza ribadisce la netta separazione tra il momento dell’affidamento, dominato da valutazioni comparative, e il momento dell’esecuzione, regolato da obblighi giuridici puntuali e da rimedi tipici.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che “i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, n. 5734 del 2020; id. n. 5740 del 2020; id. n. 1071 del 2020), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, n. 2190 del 2019), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, n. 5309 del 2019; id. n. 2090 del 2020)”.

Se è certamente vero che la stazione appaltante può considerare nella lex specialis una condizione esecutiva come elemento essenziale dell’offerta, è altrettanto pacifico che in caso di incertezza interpretativa delle clausole del bando debba privilegiarsi la qualificazione di tale condizione come requisito dell’esecuzione, la cui eventuale carenza non può determinare l’esclusione del concorrente dalla gara. In tal senso, il Supremo Consesso aderisce a precedenti orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali “in ipotesi di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati non già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (Cons. Stato, n. 2090 del 2020; id. n. 5809 del 2019; id. n. 5308 del 2019) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, n. 722 del 2022)”.

Una simile ricostruzione, del resto, è coerente con il principio del favor partecipationis, in forza del quale l’esclusione dell’offerente dalla gara può essere disposta soltanto qualora sia espressamente prevista da una clausola della lex specialis inequivoca.
Nel caso che ci occupa, il Collegio ha evidenziato che il disciplinare, per come formulato, richiedeva la disponibilità dell’area quale condizione rilevante ai fini dell’attuazione dell’appalto e non già per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che la mancata produzione documentale del relativo titolo non poteva legittimare l’esclusione del concorrente.

Sotto un distinto profilo, la sentenza in parola coglie l’occasione per ribadire la discrezionalità della stazione appaltante in sede di verifica di anomalia delle offerte.
Ed infatti, secondo costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata nella sentenza in esame, “(…) il giudizio di anomalia dell’offerta espresso dalla stazione appaltante “è rimesso a valutazione tecnico-discrezionale della stessa, insindacabile in sede giurisdizionale salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva del giudizio o dell’offerta” (cfr., inter
multis, Cons. Stato, V, 16 novembre 2023, n. 9854; 20 ottobre 2023, n. 9126; 10 maggio 2023, n. 4731; 21 marzo 2023, n. 2873; 16 febbraio 2023, n. 1652; 28 dicembre 2022, n. 11465; 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050; 26 novembre 2018, n. 6689; 17 maggio 2018, n. 2953; 24 agosto 2018, n. 5047; Id., III, 14 maggio 2021, n. 3817; 18 gennaio 2021, n. 544; 14 ottobre 2020, n. 6209; 18 settembre 2018, n. 5444)”.

In questa prospettiva, la valutazione svolta dalla stazione appaltante sull’anomalia non richiede, in caso di esito favorevole, un’approfondita motivazione da parte dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, n. 9854 del 2023; id., V, 2 aprile 2021, n. 2747; III, 28 dicembre 2020, n. 8442; 14 ottobre 2020, n. 6209; 24 febbraio 2020, n. 1347; V, 28 ottobre 2019, n. 7391 richiamate nella pronuncia in esame).

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo l’operato della s.a., non ravvisando ragioni di manifesta irragionevolezza o macroscopica erroneità della valutazione espressa, seppur in termini sintetici, dall’amministrazione.