Offerta economicamente più vantaggiosa – Predeterminazione dell’offerta economica – Principio della domanda – Grave illecito professionale – Dichiarazioni false o fuorvianti – Costo della manodopera – Anomalia dell’offerta – Incongruità dei costi – Insostenibilità della proposta
– Risarcimento del danno da mancata aggiudicazione
Sentenza TAR Lazio, sez. II, n. 11448/2026
“In altri e più chiari termini, non risulta provato, né provabile nei termini matematici concepiti dall’esponente, che la sovrastima della performance, in tesi comportante un incremento proporzionale dei costi della manodopera, avrebbe determinato un incremento del prezzo offerto (e quindi un minor punteggio) nei termini auspicati dalla parte ricorrente, né a quest’ultima potrebbe mai essere concessa, specie in una gara da aggiudicarsi secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con l’offerta tecnica dotata di peso largamente maggioritario), la possibilità di predeterminare rigidamente il contenuto dell’offerta economica dell’avversario.
Per converso, si osserva che sarebbe stato più comprensibile (si badi, esclusivamente in una prospettiva teorica di analisi, condotta dal punto di vista delle ricorrenti) sostenere che l’incongruità dei costi dichiarati in gara da CSA, come ulteriormente esplicitati nelle giustifiche, abbia determinato l’insostenibile anomalia dell’offerta o la violazione dei minimi salariali da garantire ai lavoratori, con conseguente esclusione della società ai sensi dell’art.110, co.4-5 d.lgs. n.36/2023. Essendo il giudice vincolato ai motivi di ricorso, e non convergendo in tal senso la prospettazione attorea, quanto sopra consente di respingere tout court, senza necessità di ulteriori argomentazioni, la doglianza siccome configurata dalla parte ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio.”
Il fatto
La sentenza in esame trae origine dall’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della procedura indetta da Consip S.p.A. per l’affidamento, in favore dell’Istat, del servizio di interviste in modalità Cati/Cawi (interviste telefoniche assistite da pc e tramite questionario via web) in merito al sentiment sulle riforme della P.A. e sulla verifica del buon esito delle procedure amministrative.
La procedura, finanziata nell’ambito del PNRR – Progetto “Progettazione ed implementazione di un sistema integrato di rilevazioni ed elaborazioni statistiche a supporto delle azioni di semplificazione della PA” – veniva aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di 75 punti per la qualità e 25 per il prezzo.
All’esito della valutazione delle offerte, le società ricorrenti, partecipanti alla gara in ATI, si collocavano al secondo posto della graduatoria e proponevano ricorso dinanzi al TAR del Lazio, sostenendo, da un lato, la sussistenza in capo all’aggiudicataria di un grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, in ragione di dichiarazioni ritenute false o erronee circa la disponibilità del contact center destinato all’esecuzione della commessa e del personale impiegato; dall’altro, contestavano la correttezza della valutazione dell’offerta economica dell’aggiudicataria, lamentando la sottostima della performance degli intervistatori – e, conseguentemente, del costo della manodopera.
Si costituivano in giudizio Consip S.p.A., Istat, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la società controinteressata, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure.
Nelle more del giudizio interveniva la stipula del contratto con l’aggiudicataria, destinato ad esaurirsi entro le tempistiche previste dal PNRR. Le ricorrenti dichiaravano, pertanto, il venir meno dell’interesse alle domande di annullamento e di subentro, insistendo tuttavia per il risarcimento del danno per equivalente.
Il TAR Lazio, dopo aver dichiarato improcedibili le domande di annullamento e di risarcimento in forma specifica per sopravvenuta carenza di interesse, esaminava le ulteriori censure evidenziando “la complessiva infondatezza del gravame nel merito”.
La decisione del TAR
La decisione in commento si articola lungo un iter argomentativo che affronta, dapprima, le questioni sollevate dalla ricorrente sul grave illecito professionale, per poi soffermarsi sulle contestazioni relative all’offerta economica dell’aggiudicataria e sui limiti entro cui tale sindacato può essere esercitato in sede giurisdizionale.
Con il primo motivo di ricorso, le società ricorrenti deducevano la sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, assumendo che l’aggiudicataria avesse reso dichiarazioni false o comunque fuorvianti in ordine alla disponibilità del contact center destinato all’esecuzione della commessa, alle risorse organizzative impiegate e al rapporto intercorrente con una società terza che avrebbe fornito parte delle strutture necessarie allo svolgimento del servizio.
Il TAR ha ritenuto la censura “manifestamente inconsistente”, rilevando, in primo luogo, come la lex specialis non imponesse la proprietà formale dei locali del contact center, essendo sufficiente la disponibilità degli stessi in forza di un titolo giuridicamente idoneo.
In secondo luogo, ha escluso che la doglianza mossa ai costi eccessivamente ridotti dichiarati dall’aggiudicataria fosse idonea a integrare un grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023.
Tale doglianza è stata ritenuta “del tutto ultronea rispetto al motivo di ricorso”, in quanto la pretesa incongruità dei costi indicati nei giustificativi avrebbe potuto assumere rilievo al più ai fini dell’anomalia dell’offerta, ma non era di per sé idonea a integrare il diverso profilo del grave illecito professionale.
Il secondo motivo di ricorso, invece, prendeva le mosse dalla censura sui costi dei fattori della produzione indicati dall’aggiudicataria.
In particolare, si sosteneva che quest’ultima avesse sovrastimato la performance degli intervistatori in termini di rapporto tra le ore lavorate e le interviste realizzate e, conseguentemente, sottostimato il costo del lavoro necessario per l’esecuzione del servizio de quo.
In altre parole, stando al ragionamento delle ricorrenti, se il costo del lavoro fosse stato correttamente quantificato, l’aggiudicataria avrebbe presentato un’offerta economica di importo superiore a quella effettivamente formulata, e ciò avrebbe comportato l’attribuzione di un punteggio inferiore alla proposta dell’aggiudicatario – con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla seconda classificata.
Il TAR, nel respingere tale considerazione, ha sottolineato l’assenza di una relazione diretta e automatica tra un eventuale incremento dei costi della manodopera e la modifica del prezzo offerto in gara.
Secondo il Collegio, anche ammettendo che i costi della manodopera fossero superiori a quelli stimati dall’aggiudicataria, non sarebbe comunque possibile affermare con certezza che ciò avrebbe comportato l’aumento del prezzo offerto in misura rigida e proporzionale.
In particolare, il Collegio ha affermato che: “non risulta provato, né provabile nei termini matematici concepiti dall’esponente, che la sovrastima della performance […] avrebbe determinato un incremento del prezzo offerto […], né a quest’ultima potrebbe mai essere concessa […] la possibilità di predeterminare rigidamente il contenuto dell’offerta economica dell’avversario”.
E ciò perché “in caso di un aumento dei costi dei fattori della produzione, di cui la manodopera è certamente il principale, il concorrente potrebbe (astrattamente) agire, ad esempio:
1) riducendo il margine d’utile e mantenendo l’offerta economica sostanzialmente inalterata;
2) cercando di concepire un’offerta che, dal punto di vista tecnico-economico, comprima ulteriormente i costi diversi (quelli di natura generale, per ipotesi);
3) alzare effettivamente l’offerta economica, cercando tuttavia di bilanciare il minor punteggio ritraibile da tale offerta (che pesa al massimo 25/100) con un incremento qualitativo dell’offerta tecnica (che pesa 75/100), allo scopo di compensare la predetta diminuzione.”
Il TAR ha quindi rilevato l’infondatezza del ricorso.
Brevi considerazioni conclusive
Il tema principale della sentenza in commento riguarda il limite entro cui l’operatore economico può contestare il contenuto dell’offerta economica presentata da un altro concorrente.
Il profilo di maggiore interesse concerne la possibilità di sostenere che una diversa quantificazione di una voce di costo avrebbe necessariamente determinato una modifica del prezzo proposto e, conseguentemente, un diverso esito della procedura di gara a seguito della rideterminazione del punteggio.
Il TAR esclude che una tale ricostruzione possa fondarsi su un meccanismo di rigida e proporzionale corrispondenza tra l’aumento dei costi della manodopera dichiarati e l’incremento del prezzo offerto.
Ad avviso del Collegio, la determinazione dell’offerta economica non costituisce il risultato di un mero calcolo matematico dei costi di produzione, ma rappresenta l’esito di più valutazioni di carattere organizzativo ed economico proprie dell’operatore, che possono incidere sul margine di utile, sulla distribuzione delle diverse componenti di costo e sulla complessiva strategia competitiva.
La pronuncia si segnala, infine, per aver osservato che l’errata valutazione di una voce di costo avrebbe potuto al più assumere rilievo ai fini della violazione dei minimi salariali, ovvero nell’ambito della verifica di anomalia di cui all’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023.
Diversamente, una sottostima non potrebbe essere utilizzata – automaticamente – quale presupposto per una diversa ricostruzione della proposta, non potendo il ricorrente pretendere di “predeterminare rigidamente il contenuto dell’offerta economica dell’avversario”.
In conclusione, secondo il Collegio, il ricorrente avrebbe dovuto contestare l’idoneità della sottostima ad incidere sulla tenuta complessiva dell’offerta dell’aggiudicatario con il ricorso ovvero con motivi aggiunti, poiché il principio della domanda esclude che il thema decidendum possa “essere ampliato con la presentazione di una semplice memoria difensiva non notificata”.
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