Il decreto, che sarà sottoposto al Parlamento per la conversione in legge, è il n. 77 del 31/5/2021 (pubblicato in GURI, serie generale, n. 129/2021) ed è in vigore dal 1° giugno.
In primo luogo, il DL 77/2021 proroga l’efficacia delle deroghe al Codice dei contratti già previste dallo “sblocca cantieri” (DL 32/2019) e dal decreto “semplificazioni del 2020” (DL 76/2020) fino al 30 giugno 2023.
Riguardo agli appalti pubblici, il decreto prevede due tipologie di norme:
1) le norme che, seppur siano “speciali” e “derogatorie” rispetto ai contenuti del Codice dei contratti, sono applicabili ad ogni tipologia di appalto pubblico di lavori, servizi e forniture dalla data di entrata in vigore del decreto;
2) le norme che si applicheranno unicamente agli interventi finanziati con le risorse europee attivate dal “Recovery plan” o, più precisamente, come è scritto nel decreto, agli “investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 […] e dal Regolamento (UE) 2021/241 […], nonché dal Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui all’art. 1 del decreto legge 6 maggio 2021, n. 59”.
Ad esempio, la tanto discussa norma che consente “l’appalto integrato” si applicherà soltanto alle opere di cui al punto 2) (art. 48, comma 5, DL 77/2021).
E’ presumibile che i fondi del PNRR saranno assegnati direttamente, senza mediazione, alle amministrazioni dello Stato, alle Regioni, alle Province Autonome e, probabilmente, alle Città Metropolitane per la realizzazione di opere rilevanti o strategiche. Mentre le amministrazioni locali, di medio piccole dimensioni, si suppone che avranno accesso ai fondi europei, partecipando a bandi regionali o nazionali che fisseranno la disciplina di utilizzo delle risorse. Riteniamo, quindi, di avviare l’analisi del decreto iniziando dalla prima tipologia di norme, quelle applicabili immediatamente, già da martedì 1° giugno, per appalti di ogni tipologia.
Le modifiche al “decreto semplificazioni” del 2020
Il DL 77/2021 (art. 51) interviene sui contenuti del precedente DL 76/2020 (poi convertito con numerose modificazioni dalla legge 120/2020).
Il DL 76/2020 ha introdotto una serie di disposizioni che derogano, in via straordinaria, alla disciplina del Codice dei contratti allo scopo di “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del covid-19”. Il nuovo “decreto semplificazioni” estende la durata delle norme straordinarie sino al 30 giugno 2023.
Le procedure semplificate del DL 76/2020 si potranno applicare “qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”. Secondo l’art. 1 del DL 76/2020, è possibile affidare appalti di lavori, forniture, servizi (comprese le progettazioni) di importo inferiore alle soglie UE secondo due modalità:
– affidamento diretto;
– procedura negoziata senza bando, come da art. 63 del d.lgs. 50/2016, previa consultazione di un numero minimo di operatori, ove esistenti.
L’affidamento diretto
L’affidamento diretto dei lavori pubblici è ancora ammesso per valori inferiori ai 150.000 euro. Mentre per forniture e servizi (anche servizi di ingegneria e architettura compresa la progettazione) il nuovo decreto ha innalzato il limite a 139.000 euro, contro i precedenti
75.000. Il legislatore, poi, ha chiarito che “in tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici”.
L’affidamento diretto contemplato dal DL 76/2020, di tipo straordinario e giustificato dall’emergenza della pandemia, è un affidamento diretto “puro”, che consente di evitare di chiedere più preventivi (si veda anche la circolare Appalti 27 maggio 2021).
E’ rimasta immutata la lett. a-bis) dell’art. 1 del DL 76/2020 (aggiunta dal DL 183/2020), secondo la quale solo nelle aree del “cratere sismico”, identificate agli Allegati 1, 2 e 2-bis del DL 189/2016 (come convertito dalla legge 229/2016):
– l’affidamento è ammesso fino a 150.000 euro anche per forniture e servizi, non solo per i lavori;
– ciò è consentito “fino al termine delle attività di ricostruzione pubblica” previste dal DL 189/2016.
La procedura negoziata senza bando
L’art. 51 del DL 77/2021 ha eliminato lo scaglione intermedio 150.000-350.000, previsto per i soli lavori. La procedura negoziata ora si può svolgere:
– invitando almeno cinque operatori, per affidare forniture e servizi, compresi i servizi di ingegneria e architettura, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alla soglia UE (attualmente 214.000 euro, per le amministrazioni che non siano “autorità governative centrali”);
– invitando almeno cinque operatori, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 e inferiore a 1.000.000 euro (contro il limite precedente di 350.000 euro);
– invitando almeno dieci ditte, per aggiudicare lavori di valore pari o superiore a 1.000.000 euro e fino a soglia UE (ad oggi 5.350.000 euro).
Altre disposizioni per gli affidamenti sotto soglia
Sono rimaste immutate le altre prescrizioni relative agli appalti sotto soglia dettate dal DL 76/2020. Pertanto, è tuttora necessario:
– pubblicare un avviso relativo all’avvio della procedura negoziata sul sito della stazione appaltante;
– pubblicare un avviso sui risultati della selezione che contenga l’indicazione dei “soggetti invitati” alla procedura negoziata, avviso che non è mai necessario nel caso di affidamento diretto inferiore ai 40.000 (quindi, sembrerebbe dovuto per affidamenti tra i 40.000 e i 139.000/150.000 euro);
– gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite un unico provvedimento: “determina a contrarre, o atto equivalente”, a norma dell’art. 32 comma 2 del Codice dei contratti;
– nel caso di procedura negoziata senza bando, è possibile applicare sia il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia il criterio del prezzo più basso, “nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento”;
– resta fermo quanto già previsto dall’art. 95 comma 3 del d.lgs. 50/2016 riguardo alle ipotesi in cui è obbligatoria l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– se la stazione appaltante decide di usare il criterio del prezzo più basso, deve escludere automaticamente le offerte anomale, se il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a “cinque” (mentre l’art. 97 comma 8 del d.lgs. 50/2016 imporrebbe “dieci” offerte per potere attivare l’esclusione);
– per l’affidamento dei contratti sotto soglia, la stazione appaltante “non richiede le garanzie provvisorie” di cui all’art. 93 del Codice dei contratti;
– la stazione appaltante può decidere di chiedere comunque la garanzia provvisoria se “in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che giustifichino tale richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente”; in tal caso “il relativo ammontare è dimezzato” rispetto a quanto già previsto dal medesimo art. 93. Restano pressoché immutati, salva l’estensione dell’efficacia sino al 30 giugno 2023, gli artt. 2, 3 e 5 del DL 76/2020, rispettivamente relativi ad affidamenti “sopra soglia”, “verifiche antimafia” e “sospensione dell’esecuzione” del contratto d’appalto (su questi temi si rinvia alle circolari Appalti 16 luglio 2020, 3 settembre 2020 e 17 settembre 2020).
Il collegio consultivo tecnico
Il DL 77/2021 all’art. 51 introduce alcune modifiche alla disciplina del collegio consultivo tecnico (cfr. circolari Appalti 12 novembre 2020 e 25 novembre 2020) la cui imposizione, per gli appalti di lavori sopra soglia, è prorogata sino al 30 giugno 2023. Il legislatore ha specificato che i componenti del collegio, che sono “scelti dalle parti di comune accordo”, possono essere individuati anche tra il personale dipendente, “ovvero tra persone ad esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa” che siano in possesso dei requisiti previsti (comma 2 dell’art. 6 del DL 76/2020).
Modificando il comma 3 dell’art. 6 del 76/2020, il legislatore ha posto a carico della parte che deliberatamente non rispetti una decisione assunta dal collegio, poi confermata dal Giudice, le spese processuali nonché il pagamento allo Stato di “un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato”.
I componenti del CCT percepiscono “un compenso a carico delle parti e proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte” (art. 6 comma 7 del DL 76/2020). La norma, inoltre, prevedeva che fosse riconosciuto un “gettone unico” qualora al CCT non fossero richiesti né pareri, né determinazioni. Tale previsione è stata abrogata.
Ne consegue che, qualora la costituzione del CCT rimanga “formale” perché il collegio non viene chiamato a svolgere alcuna attività, i componenti non potranno percepire alcun compenso. Il legislatore ha aggiunto il comma 8-bis, all’art. 6 del DL 76/2020, con il quale ha stabilito che il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili approvi delle “Linee guida” per definire:
– i requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei componenti e del presidente del CCT;
– i criteri preferenziali per la loro scelta;
– i parametri per “la determinazione dei compensi rapportati al valore e alla complessità dell’opera, nonché all’entità e alla durata dell’impegno richiesto ed al numero e alla qualità delle determinazioni assunte”;
– “le modalità di costituzione e funzionamento del collegio e il coordinamento con gli altri istituti consultivi, deflattivi e contenziosi esistenti”.
Inoltre, con il medesimo decreto sarà istituito, presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, un “Osservatorio permanente per assicurare il monitoraggio dell’attività dei collegi consultivi tecnici”. Pertanto, i presidenti dei CCT dovranno trasmettere all’Osservatorio “gli atti di costituzione del collegio e le determinazioni assunte”, entro cinque giorni dalla loro adozione.
Il decreto sarà adottato entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del decreto semplificazioni (ne siamo certi …).
Subappalto al 50%
A norma dell’art. 49 del nuovo DL 77/2021, fino al 31 ottobre 2021 il subappalto non potrà superare il 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (il comma 18 dell’art. 1 del DL 32/2019, come convertito dalla legge 55/2019, aveva già innalzato la soglia dal 30% al 40%). Rimane vietata la cessione del contratto e l’affidamento a terzi della sua integrale esecuzione.
Ma dal 1° novembre 2021 sarà rimosso ogni limite quantitativo al subappalto, così come sarebbe previsto dalle direttive comunitarie. Inoltre, sempre a partire dal prossimo 1° novembre, il DL 77/2021 (art. 49) modificherebbe in modo sensibile l’art. 105 del Codice dei contratti.
Ma, considerato che in sede di conversione il decreto subirà la solita miriade di rimaneggiamenti, affronteremo il tema prossimamente, sempreché la disciplina sia confermata (abbiamo tempo, fino al 1° novembre).
Centrali di committenza sovracomunali
Per effetto dell’art. 52 (lett. a), punto 1.2) del DL 77/2021, fino al 30 giugno 2023 rimane sospesa la norma che imporrebbe, ai Comuni non capoluogo di provincia, di acquistare beni, servizi o lavori tramite le centrali di committenza “sovracomunali”, ma solo per gli appalti che potremmo definire “ordinari”.
Per aggiudicare gli appalti relativi agli investimenti finanziati con i fondi del Recovery plan, i “comuni non capoluogo” dovranno attivare le centrali di committenza di cui all’art. 37 comma 4 del d.lgs. 50/2016.
Esclusa la “colpa grave”
Il decreto semplificazioni (art. 51, comma 1, lett. h) proroga sino al giugno 2023 la previsione secondo la quale “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità” rimane limitata ai casi in cui la produzione del danno sia la conseguenza di una condotta del soggetto “da lui dolosamente voluta”.
In pratica, si esclude l’ipotesi di “colpa grave” del funzionario. Tale limitazione della responsabilità “non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente” (art. 21 comma 2 del DL 76/2020).
