Principio di equivalenza funzionale – Verbalizzazione operazioni di gara

1. Contratti pubblici – Principio di equivalenza funzionale: applicazione generalizzata e indifferenziata sia ai requisiti di ammissione sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi – Ratio pro-concorrenziale – Valutazione di non equivalenza: espressione di discrezionalità tecnica sindacabile solo per macroscopica illogicità o manifesto travisamento dei fatti – Motivazione sintetica ma puntuale e fondata su profili clinici differenziatori: sufficiente
2. Contratti pubblici – Clausola della lex specialis che ammette prodotti equivalenti rispetto ai requisiti minimi: non costituisce clausola immediatamente escludente – Il ricorso è tempestivo se proposto avverso il provvedimento di esclusione, non avverso il bando
3. Contratti pubblici – Verbalizzazione delle operazioni di gara – La commissione può redigere un unico verbale riepilogativo di più sedute in assenza di norma contraria, purché la rappresentazione dei fatti sia coerente, attendibile e fedele e la redazione sopraggiunga in un arco temporale ragionevolmente breve – Le sedute con meri adempimenti materiali non rientrano nel computo
4. Contratti pubblici – Programmazione triennale degli acquisti – Aggiornamento annuale che non inserisce un lotto nel nuovo programma: atto rivolto al futuro, inidoneo a revocare implicitamente una gara già bandita – Non integra un provvedimento amministrativo implicito di revoca in autotutela – La revoca richiede un provvedimento espresso ex art. 21-quinquies, l. n. 241/1990
 
1. Il principio di equivalenza funzionale permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Cons. Stato, Sez. III, nn. 4364/2013, 4541/2013, 5259/2017, 6561/2018, 6212/2019, 3081/2020, 8840/2025). Per ragioni di coerenza sistematica e di effettiva concorrenza, tale principio trova applicazione generalizzata e indifferenziata, sia sul versante dei requisiti di minima sia su quello dei requisiti discrezionali, con la conseguenza che l’effetto di escludere un’offerta che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti (Cons. Stato, Sez. III, nn. 6721/2018, 6212/2019, 3081/2020). La valutazione di equivalenza — e simmetricamente quella di non equivalenza — costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile dal giudice amministrativo solo quando appaia macroscopicamente illogica, incongrua, arbitraria ovvero fondata su un palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. Stato, Sez. V, nn. 4942/2015, 2198/2015, 882/2015, 1468/2014; Sez. III, n. 1409/2012). Il giudice non può sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione quando si tratti di regole tecniche attinenti alle modalità di valutazione delle offerte, neppure quando la determinazione assunta sia meramente opinabile sul piano del metodo (Cons. Stato, Sez. V, n. 3553/2017). Una motivazione che, pur sintetica, illustri i profili clinici che rendono non equivalenti i due prodotti (nel caso di specie: carattere più invasivo e traumatico del prodotto offerto, necessità di ulteriori tagli corneali) risulta congrua e adeguata a sorreggere il giudizio di non equivalenza, senza poter essere censurata per laconicità dal giudice amministrativo.
«il principio in discorso “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti)”» (§ 4.1, con citazione di Cons. Stato, Sez. III, n. 6212/2019 e precedenti)
«”l’effetto di escludere un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti… e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità”» (§ 4.1, con citazione di Cons. Stato, Sez. III, n. 3081/2020)

2. La clausola della lex specialis che, nel definire i requisiti minimi specifici della fornitura, ammette la possibilità di offrire varianti tecniche equivalenti mediante apposita relazione di equivalenza non costituisce una clausola immediatamente escludente, la cui lesività si manifesterebbe sin dal momento della pubblicazione del bando. Le clausole immediatamente escludenti sono quelle che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, o che prevedono condizioni negoziali obiettivamente non convenienti, o abbreviazioni irragionevoli dei termini (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4/2018; Sez. V, n. 5784/2021). L’ammissione della possibilità di offrire prodotti equivalenti esclude la sussistenza di una clausola siffatta: l’operatore economico non viene privato della possibilità di partecipare, ma è tenuto a dimostrare l’equivalenza funzionale del prodotto alternativo. Il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione — che si fonda sulla valutazione di non equivalenza — è tempestivo in quanto la lesione si concretizza con tale provvedimento e non con il bando.

3. In mancanza di norma contraria — di legge o della lex specialis — che prescriva la verbalizzazione distinta di ogni singola riunione, la commissione di gara può far risultare in un unico verbale finale tutte le operazioni poste in essere, ancorché svoltesi in più giornate, dando conto di tale distinzione (Cons. Stato, Sez. IV, n. 5253/2014; n. 2822/2021). La verbalizzazione successiva è ammessa purché sopraggiunga in un arco temporale ragionevolmente breve, tale da evitare errori od omissioni nella ricostruzione dei fatti e dell’iter valutativo. Il requisito temporale è soddisfatto quando le sedute effettivamente valutative siano temporalmente contigue alla data della verbalizzazione unitaria, mentre le sedute precedenti e più distanti nel tempo abbiano avuto ad oggetto meri adempimenti materiali strumentali e prodromici alla valutazione (prove pratiche, adempimenti connessi alla costituzione dell’organo), e non attività valutative in senso stretto. La parte che eccepisce l’illegittimità della verbalizzazione unitaria è tenuta ad allegare e provare rigorosamente specifici elementi di fatto che inducano a ritenere sussistente la manipolazione dell’effettiva volontà dell’organo collegiale.
«”la commissione di gara può far risultare in unico verbale tutte le operazioni poste in essere, ancorché svoltesi in più giornate, dando conto di tale distinzione. La verbalizzazione successiva è ammessa purché sopraggiunga in un arco temporale ragionevolmente breve e tale da evitare che vi possano essere errori od omissioni nella ricostruzione dei fatti e dell’iter valutativo posto in essere dalla commissione di gara”» (§ 9.2, con citazione di Cons. Stato, Sez. IV, n. 2822/2021)

4. L’aggiornamento annuale della programmazione triennale degli acquisti di beni e servizi, ove non contenga la previsione di un acquisto già oggetto di una gara bandita in anno precedente, è un atto rivolto al futuro, posto quale presupposto dei bandi da indire nel nuovo triennio di riferimento, e non può aver impattato su una gara già bandita e ancora sub iudice. Non integra un provvedimento amministrativo implicito di revoca della gara, poiché per configurare un provvedimento implicito è necessario che la manifestazione di volontà sia univoca e che l’atto implicito costituisca l’unica conseguenza logicamente necessaria di quello espresso (Cons. Stato, Sez. V, n. 589/2019; n. 1034/2018; Sez. IV, n. 2456/2018). Tale condizione non ricorre quando l’aggiornamento programmatico risponde a una logica prospettica e l’Amministrazione non abbia formalmente esercitato il potere di autotutela di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, che richiede un provvedimento espresso con specifica motivazione sulle ragioni di pubblico interesse.
 
Sintesi della Sentenza:

1) La vicenda
L’AST di Fermo bandiva una gara per la fornitura in noleggio di sistemi per chirurgia oculistica e materiali di consumo (lotti 1 e 2). Per il lotto 1 (sistema per chirurgia della cataratta), la lex specialis richiedeva tra i materiali di consumo un dilatatore pupillare ad anello flessibile con fori di posizionamento. OMISSIS & Lomb-IOM partecipava offrendo un dilatatore pupillare ad uncino con relazione di equivalenza tecnica. Dopo la prova pratica del marzo 2024, la commissione redigeva un unico verbale il 17 ottobre 2024 accertando la non equivalenza (il prodotto offerto era “più aggressivo, più indaginoso, più invasivo e più traumatico per la cornea” e comportava ulteriori tagli corneali) ed escludeva OMISSIS. L’AST successivamente aggiornava la programmazione triennale senza includere il lotto 1. Il TAR Marche accoglieva parzialmente il ricorso, ritenendo la motivazione della non equivalenza laconica e insufficiente. L’AST appellava.

2) La decisione
Il Consiglio di Stato accoglieva l’appello principale e respingeva quello incidentale. 
Sull’eccezione di tardività: il ricorso era tempestivo perché la controversia verteva sull’applicazione del criterio di equivalenza, non sull’impugnazione di clausole immediatamente escludenti. 
Sulla revoca implicita: l’aggiornamento della programmazione triennale non valeva come revoca della gara, che avrebbe richiesto un provvedimento espresso di autotutela. 
Nel merito: il principio di equivalenza si applica sia ai requisiti minimi sia a quelli qualitativi; tuttavia, la valutazione della commissione era adeguatamente motivata con specifici profili clinici differenziatori (invasività, ulteriori tagli corneali) e il sindacato del giudice non poteva spingersi fino a sostituire il proprio giudizio a quello tecnico dell’Amministrazione. La verbalizzazione unitaria era legittima. L’appello incidentale era infondato su tutti i motivi.

3) L’esito
Il Consiglio di Stato accoglieva l’appello principale, riformava la sentenza del TAR Marche e respingeva il ricorso introduttivo di primo grado con conferma della legittimità del provvedimento di esclusione. Compensava le spese del doppio grado per la peculiare natura interpretativa della controversia.

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