Sui requisiti di progettazione nell’appalto integrato: tra progettista indicato e avvalimento (art. 104). Sulla sanabilità dell’omessa indicazione mediante soccorso istruttorio

La controversia trae origine da una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto i lavori per la realizzazione degli impianti di esazione pedaggi

T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 3737/2025

Art. 44 D.gs. 36/2023 – Appalto integrato – Progettista “indicato” – Avvalimento (art. 104) – Art. 66 – Clausola immediatamente escludente – Soccorso istruttorio – Omessa indicazione del progettista

“Osserva al riguardo il Collegio che l’art. 7.2 del disciplinare di gara, indipendentemente dall’interpretazione che ad essa si voglia attribuire (profili su cui si tornerà infra), nel riprodurre il contenuto dell’art. 44 del D.lgs. n. 36/2023 e nel richiedere che l’operatore possegga i requisiti richiesti per i progettisti (eventualmente mediante ricorso a soggetti esterni, in avvalimento, raggruppamento temporaneo o mediante semplice contratto di collaborazione), non presenta carattere immediatamente escludente, in quanto: i) non rende di certo impossibile la partecipazione alla gara (clausola c.d. autoescludente), ispirandosi di contro al principio del favor partecipationis e all’obiettivo di ampliare la platea degli operatori, consentendo di reperire all’esterno i requisiti non posseduti; ii) non impedisce di formulare un’offerta seria e consapevole (clausola c.d. autoimpeditiva)”.
“Passando alla specifica questione sottoposta all’attenzione del Collegio, va evidenziato come ad un’attenta lettura, né l’art. 44, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, né la disciplina di dettaglio di cui all’allegato II.12 (che, comunque, devono essere letti congiuntamente), richiedono il ricorso all’avvalimento “in senso tecnico”. La prima disposizione richiamata, invero, contiene la generica espressione “avvalersi” adoperata dal Codice in diversi contesti, spesso in senso atecnico e generico. In particolare, dalla lettura sistematica delle disposizioni codicistiche si ricava che, allorquando il legislatore ha inteso riferirsi all’istituto dell’avvalimento “in senso tecnico”, è contestualmente richiamato il pertinente referente normativo – e la sottesa disciplina – costituito dall’art. 104 del Codice, al fine di sgomberare il campo da potenziali equivoci”
“Dunque, la circostanza che nell’art. 44 ricorra l’espressione “avvalersi” (non accompagnata da alcun richiamo normativo più specifico) non può essere, ex se, ritenuta indicativa di una inequivocabile opzione legislativa per il necessario ricorso all’avvalimento “in senso tecnico” ex art. 104 d. lgs. n. 36/2023 da parte del concorrente, che ben potrà ricorrere a tale figura contrattuale pur non essendovi, tuttavia, obbligato a pena di esclusione. Ancor più chiaro, nella direzione esegetica dinanzi indicata, è il tenore letterale dell’art. 30, comma 5, dell’allegato II.12 del Codice, ove il riflessivo “avvalersi” lascia posto ad espressioni ancora più ampie e generiche, quali “scelta”, “associazione” e di mera “indicazione in sede di offerta” del progettista, non richiedendo ulteriori formalità (quale la sottoscrizione di un contratto di avvalimento), che sarebbe pertanto illegittimo richiedere a pena di esclusione”.

Il fatto

La controversia trae origine da una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto i lavori per la realizzazione degli impianti di esazione pedaggi lungo la tratta Siracusa–Rosolini (lotti 3, 4 e 5). Nel corso della procedura la Stazione Appaltante ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti dell’impresa ricorrente, G.N.G. S.r.l., rilevando carenze formali nell’offerta presentata (mancata marca da bollo) e incongruenze nel DGUE dell’impresa ausiliaria, sicché la Società ha trasmesso le integrazioni richieste.

Tuttavia, la Stazione Appaltante ha ugualmente disposto l’esclusione dell’operatore economico, ritenendo che, nell’appalto integrato, la disponibilità dei requisiti di progettazione dovesse essere comprovata esclusivamente mediante avvalimento ex art. 104 ovvero tramite partecipazione in raggruppamento con soggetti qualificati, reputando non sufficiente il ricorso a forme diverse (quali, in particolare, un mero rapporto di collaborazione con un progettista esterno).

L’operatore escluso ha quindi impugnato il provvedimento deducendo, in sintesi, l’erroneità dell’interpretazione dell’art. 44 d.lgs. 36/2023 (e della clausola del disciplinare che lo riproduceva), sostenendo che la norma ammetterebbe anche l’utilizzo del progettista “indicato”, quale professionista esterno da indicare in offerta, senza necessità di ricorrere all’avvalimento “tecnico” regolato dall’art. 104.

Infine, si è costituita la controinteressata, Sinelec S.p.A., proponendo ricorso incidentale e sostenendo che l’operatore avrebbe dovuto essere comunque escluso per la mancata indicazione del progettista già in sede di presentazione dell’offerta, omissione che non sarebbe stata sanabile tramite soccorso istruttorio.

La decisione del TAR

Il T.A.R. Sicilia, Catania, accoglie il ricorso per le seguenti ragioni.

In via preliminare, la Sentenza rigetta l’eccezione di irricevibilità del ricorso.

Il T.A.R. attribuisce un rilievo centrale alla natura “non immediatamente escludente” del punto 7.2. del Disciplinare di gara. A tal riguardo, il Tribunale sottolinea “che l’art. 7.2 del disciplinare di gara, indipendentemente dall’interpretazione che ad essa si voglia attribuire (profili su cui si tornerà infra), nel riprodurre il contenuto dell’art. 44 del D.lgs. n. 36/2023 e nel richiedere che l’operatore possegga i requisiti richiesti per i progettisti (eventualmente mediante ricorso a soggetti esterni, in avvalimento, raggruppamento temporaneo o mediante semplice contratto di collaborazione), non presenta carattere immediatamente escludente”.

La clausola di gara, infatti, si ispira al favor partecipationis proprio perché consente al concorrente di reperire all’esterno requisiti non posseduti. Ne discende il rigetto dell’eccezione fondata sulla mancata tempestiva impugnazione della lex specialis.

Passando al merito, il T.A.R. ricostruisce il dato normativo dell’art. 44, co. 3, secondo cui gli operatori devono possedere i requisiti per i progettisti oppure “avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta”. Il Collegio richiama la sentenza n. 850/2024 del Consiglio di Stato che ricostruisce il quadro della disciplina della figura del “progettista indicato”:

“a) si tratta non di “operatore economico”, ma, piuttosto, di “prestatore d’opera professionale (art. 2229 c.c.)” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 luglio 2020 n. 13);
b) non è un “offerente” ma, piuttosto, “un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente” (Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 31 marzo 2021 n. 276);
c) deve essere “qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia, privo, a sua volta, della qualità di concorrente” (Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923);
d) il progettista indicato non è inserito nella struttura societaria che si avvale della sua opera, trattandosi di due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità; di conseguenza i progettisti indicati devono possedere solo i requisiti di affidabilità e di capacità tecnica, e non anche quelli di carattere strettamente organizzativo”.
Entrando nel cuore della questione devoluta al Collegio, il T.A.R. chiarisce che l’espressione avvalersi, ai sensi dell’art. 44 del Codice, non equivale automaticamente ad avvalimento ex art. 104, stabilendo espressamente che “né l’art. 44, comma 3, né la disciplina di dettaglio di cui all’allegato II.12 (…) richiedono il ricorso all’avvalimento in senso tecnico”.

La motivazione è costruita per contrapposizione interna al Codice. In tal senso, il Collegio ha operato nella seguente modalità: “ad esempio, nell’art. 67, rubricato “Consorzi non necessari”, si legge al primo comma che “[…] c)  per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”. Nell’art. 132, si legge al secondo comma che “Ai contratti concernenti i beni culturali, […], non si applica l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 104”. Ulteriormente, recita il primo comma dell’art. 167 che «Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali […]: […] g) è consentito il ricorso all’avvalimento secondo quanto previsto dall’articolo 104». L’art. 168, comma 3, prescrive poi che: «Le stazioni appaltanti […] consentono in ogni caso di acquisire i requisiti di capacità richiesti per l’iscrizione secondo le modalità previste dall’articolo 104»”. 

Decisivo, nella prospettiva sistematica, è anche il seguente passaggio operato: “…nel rinviare all’art. 66 (rubricato “Operatori economici per l’affidamento a servizi di architettura e di ingegneria”), il citato allegato consente il ricorso ad un’ampia categoria di operatori nel settore della progettazione (prestatori di servizi, professionisti singoli e associati, società tra professionisti, consorzi stabili, altri soggetti). Di contro, l’art. 104, nel disciplinare l’avvalimento, presuppone che l’ausiliaria sia organizzata in forma di “impresa”. Pertanto, qualora si dovesse accedere alla tesi secondo cui l’art. 44 imponga il ricorso all’avvalimento, di fatto si negherebbe all’operatore la possibilità di ricorrere a progettisti o professionisti non organizzati in forma di impresa (in violazione del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta, sancito proprio dall’art. 66). Infine, un ulteriore elemento a suffragio delle tesi di parte ricorrente può desumersi dal confronto tra l’art. 44 e l’art. 104, in punto di adempimenti posti a carico del concorrente: l’art. 44, infatti, si limita ad imporre un generico obbligo di “indicazione nell’offerta” dei progettisti qualificati di cui l’operatore intende avvalersi; diversamente, l’art. 104 richiede non soltanto l’allegazione del contratto in sede di domanda da parte dell’operatore ausiliato, ma anche una serie di dichiarazioni rese dalla ausiliaria (“a)  di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; b)  di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture; c)  di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento”). Si tratta di una interpretazione che, del resto, appare maggiormente conforme ai principi dell’accesso al mercato, compatibilmente con le esigenze del contratto, ai sensi dell’art. 3 d.lgs. n. 36/2023, e di massima partecipazione, di cui al successivo art. 10”.

Infine, il T.A.R rigetta il ricorso incidentale: valorizzando la figura del progettista indicato come soggetto privo della qualità di concorrente, richiamando la sentenza n. 13/2020 dell’Adunanza Plenaria.

Brevi considerazioni conclusive

La pronuncia in esame appare meritevole di approfondimento sotto i seguenti aspetti.

Procedendo con ordine, il T.A.R. Catania ha rigettato l’eccezione di irricevibilità per mancata tempestiva impugnazione della lex specialis – in particolare, del paragrafo 7.2. che riproduce l’art. 44, co. 3 D.Lgs 36/2023.
La decisione del giudice amministrativo risulta corretta perché ricompone in modo coerente – sul piano letterale e, soprattutto, sistematico – il rapporto tra art. 44, co. 3 D.Lgs 36/2023 e la disciplina dell’avvalimento ex art. 104, evitando di trasformare una regolare pro-concorrenziale (“avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta”) in un onere formalistico a pena di esclusione non previsto dal legislatore.

In primo luogo, è corretta la qualificazione del paragrafo 7.2. del disciplinare di gara come clausola non immediatamente escludente. Ne consegue che, la previsione in esame consente di reperire all’esterno i requisiti eventualmente non posseduti dall’operatore economico, e pertanto, non può fondare un onere di immediata impugnazione della lex specialis, pena la frustrazione del favor partecipationis e del principio di massima partecipazione che connotano l’impianto del nuovo Codice.

Peraltro, come si evince dalla lettura del dispositivo, vi è l’affermazione del criterio, applicato con estremo rigore, che circoscrive le ipotesi di impugnazione immediata ai soli casi in cui la clausola ponga un’impossibilità partecipativa per l’operatore economico, sia sotto il profilo della formulazione seria e consapevole, sia quello di impossibilità oggettiva di partecipazione alla gara.

Nel merito della sentenza, il passaggio più innovativo risiede nella valorizzazione di una precisa distinzione lessicale interna al Codice: il T.A.R. individua una linea di demarcazione netta tra il generico “avvalersi” e l’istituto tipico dell’avvalimento. Pertanto, l’analisi operata dal Collegio sull’espressione “avvalersi” conduce a negare che tale locuzione implichi automaticamente il ricorso all’avvalimento in senso tecnico ex art. 104 del Codice. Il criterio è lineare e intrinseco al sistema, e pertanto, quando il legislatore ha inteso richiamare l’istituto tipico, lo ha fatto in modo espresso, indicando l’art. 104 quale referente necessario. Laddove tale rinvio manchi, come nell’art. 44, non è consentito ricostruire, in via interpretativa e, soprattutto, a pena di esclusione, un vincolo formale non previsto, surrogando la tipicità dell’avvalimento con un generico “avvalersi” che il Codice impiega anche in senso atecnico. In questo solco, la motivazione si rafforza richiamando plurime disposizioni in cui l’art. 104 è espressamente evocato, a conferma che l’assenza del rinvio non è neutra, ma decisiva per ricostruire la volontà del legislatore.

La coerenza della ricostruzione è suggellata dal rinvio all’art. 30, comma 5, dell’Allegato II.12. La norma, nel richiamare i soggetti dell’art. 66, ammette esplicitamente che i requisiti possano essere posseduti da un professionista esterno alla compagine del concorrente, formalmente indicato o associato in sede di offerta. Ed è proprio nel coordinamento con l’art. 66 che il T.A.R. coglie il dato sistematico decisivo. La norma disegna un perimetro soggettivo ampio (professionisti singoli e associati, STP, prestatori di servizi, consorzi, ecc…), mentre l’avvalimento ex art. 104 presuppone, di regola, un’ausiliaria organizzata in forma di impresa.
L’equiparazione forzata tra l’art. 44 e l’art. 104 determinerebbe, dunque, un effetto selettivo irragionevole, comprimendo la platea dei soggetti concretamente coinvolgibili per la progettazione ed escludendo quegli operatori privi di veste imprenditoriale che il Codice ammette espressamente.

In definitiva, la pronuncia non “depotenzia” l’avvalimento, ma ne perimetra l’ambito di applicazione. Infatti, permane uno strumento certamente praticabile anche nell’appalto integrato, ma non può essere imposto a pena di esclusione laddove l’ordinamento contempla la distinta figura del progettista indicato o associato, storicamente configurato quale ausiliario esterno del concorrente e non già come parte offerente.
Sul versante del ricorso incidentale, la decisione completa il quadro con un’ulteriore presa di posizione di forte impatto operativo. L’omessa indicazione del progettista non determina, di per sé, un’incertezza sull’identità del concorrente tale da precludere il soccorso istruttorio. Ciò muove dalla premessa che il progettista “indicato”, secondo la ricostruzione giurisprudenziale richiamata, non assume la veste di offerente, bensì quella di ausiliario o collaboratore esterno.

Il Collegio procede, dunque, per identità di ratio: se è pacifica l’ammissibilità della sostituzione del progettista privo dei requisiti (proprio in virtù della sua terzietà rispetto alla compagine del concorrente), a maggior ragione deve ritenersi sanabile l’omissione del suo nominativo. Tale integrazione, infatti, non si traduce in una modifica sostanziale dell’offerta.

In tal modo, la sentenza traccia così una linea di confine preziosa per la prassi delle stazioni appaltanti. Si evince che la sanabilità deve essere esclusa soltanto laddove la figura del progettista rientri nel perimetro degli elementi valutabili dell’offerta tecnica o qualora la lex specialis attribuisca un punteggio premiale alle specifiche caratteristiche del professionista. In assenza di tali presupposti, l’integrazione non altera la competizione, ma colma un deficit informativo senza intaccare la par condicio.