CONS. STATO, SEZ. V, 16 DICEMBRE 2025, N. 9967
Soccorso istruttorio – Art. 101 d.lgs. n. 36/2023 – “Soccorso istruttorio o completivo” – “Soccorso sanante” – “Soccorso istruttorio processuale” – Ammissibilità – Requisito speciale di partecipazione – Conferma del possesso/comprova del possesso del requisito – Produzione documenti mancanti direttamente in giudizio – Limiti – Preclusioni ex art. 34, comma 2, primo periodo d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.)
L’obbligatorietà del soccorso istruttorio in sede procedimentale comporta che, quando questo non sia stato attivato dalla stazione appaltante secondo la scansione temporale dettata dall’art. 101, commi 1 e 2 d.lgs. n. 36 del 2023 e la mancata attivazione sia denunciata in sede giurisdizionale, il giudice amministrativo, che ritenga fondata la censura, fa luogo al c.d. “soccorso istruttorio processuale”, consentendo – nell’ipotesi in cui si controverta del possesso di un requisito speciale di partecipazione – di confermarne il possesso e/o fornirne la comprova nel corso del giudizio.
Nel caso in cui la stazione appaltante non abbia assegnato il termine di cui al primo comma dell’art. 101 Codice appalti per integrare, ai sensi della lettera a), o per sanare, ai sensi della lettera b), gli elementi mancanti della documentazione già trasmessa ovvero ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione o del DGUE o di ogni altro documento, la mancata attivazione del soccorso istruttorio è denunciabile al giudice amministrativo e rimediabile in sede processuale.
Il caso di specie
Un Comune bandiva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale integrato con il trasporto scolastico.
Un’impresa impugnava l’aggiudicazione, chiedendone l’annullamento. Il giudice di primo grado respingeva le censure, confermando, per l’effetto, la legittimità dell’intervenuto affidamento.
Per quanto di interesse in questa sede, in particolare, il TAR, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, evidenziava che la controinteressata (aggiudicataria del servizio) era in possesso del requisito di partecipazione asseritamente mancante (svolgimento dei servizi, della specie richiesta dal bando di gara, nel triennio antecedente la data di trasmissione dei documenti della procedura alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea per la pubblicazione ai sensi dell’art. 84 Codice), avendo provveduto, l’impresa, alla comprova dello stesso nel corso del giudizio, così come consentito dalla giurisprudenza in materia di “soccorso istruttorio processuale”.
Il giudice, in proposito, a sostegno della sua decisione, riportava quanto stabilito da Cons. Stato, sez. IV, 1° marzo 2024, n. 2042, secondo cui: “Questo istituto è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento. La giurisprudenza amministrativa ritiene che siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto «mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio» (Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; si cfr., anche, più di recente, Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826). Nella giurisprudenza di questo Consiglio vi è concordia nel ritenere che l’istituto sia finalizzato a supplire «a carenze di natura formale…» (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242) o a «inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara» (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146), in modo da evitare di pregiudicare l’operatore «impreciso» ma «affidabile», mentre non può costituire «una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara» […]”.
Dunque, stabiliva il TAR, la conferma del requisito (sopra indicato), compiuta dalla controinteressata in giudizio, consentiva di supplire alla mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante in sede procedimentale (anche in relazione all’omessa dichiarazione del medesimo requisito nell’ambito del DGUE), momento che – se fosse stato svolto dall’amministrazione – avrebbe permesso alla controinteressata la produzione non solo del DGUE completo della predetta dichiarazione, ma anche dell’eventuale documentazione di comprova.
Ciò, in definitiva, rendeva irrilevante il fatto che tale dimostrazione non fosse avvenuta nell’ambito della procedura di gara, prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, ma direttamente in giudizio, dopo l’affidamento del contratto, essendo il concorrente risultato comunque in possesso dei requisiti prescritti (già esistenti nel termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara), con la conseguenza: “…che l’eventuale travolgimento dell’aggiudicazione non precluderebbe all’Amministrazione l’adozione di un provvedimento del medesimo segno in sede di riesercizio del potere” (TAR Campania, Salerno, sez. I, 2 maggio 2025, n. 817, poi impugnata in appello).
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, sul tema del soccorso istruttorio processuale, ha illustrato i contorni ed i limiti dell’istituto.
In risposta alle censure nei confronti della sentenza, il giudice d’appello ha innanzitutto chiarito che l’art. 101 del Codice dei contratti pubblici ha accresciuto la centralità dell’istituto del soccorso istruttorio, ampliandone ambito, portata e funzioni, superando così talune incertezze della prassi operativa.
Un primo chiarimento normativo, secondo il Collegio: “…si deve alla distinzione, che si evince dal primo comma dell’art. 101, tra «soccorso integrativo o completivo» della lett. a) e «soccorso sanante» della lett. b), preceduta dalla previsione che «la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci […]»: – sia, dal punto di vista quantitativo, per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa al momento della partecipazione alla gara con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo; – sia, dal punto di vista qualitativo, per sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della stessa domanda di partecipazione alla procedura di gara e dello stesso documento di gara unico europeo, nonché della documentazione già trasmessa”.
Dunque, quanto alla comprova di un requisito speciale, già dichiarato dal concorrente al momento della partecipazione alla gara, è “esigibile” il soccorso istruttorio per produrre la documentazione mancante, sia in funzione integrativa (ai sensi della lettera a dell’art. 101, cit.), sia in funzione sanante (e cioè ai sensi della lettera b della disposizione).
La portata chiarificatrice ed in parte anche innovativa della norma si desume, secondo il Consiglio di Stato, dall’impiego dell’indicativo presente (“assegna”) – il quale ribadisce che il ricorso al soccorso istruttorio, alle condizioni previste dall’art. 101 Codice, è obbligatorio per la stazione appaltante – nonché dalla possibilità, insita nel soccorso “sanante”, di porre rimedio anche alle omissioni della domanda di partecipazione alla gara e del DGUE.
Pertanto, ha ricordato ancora il giudice, premesso che non è consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova di una dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità – ferma restando altresì la non soccorribilità (né integrativa né sanante) degli elementi che compongono l’offerta tecnica ed economica (salva la possibilità per la stazione appaltante di richiedere i chiarimenti di cui al comma 3 dell’art. 101, cit. e per l’operatore economico di rettificare l’errore materiale di cui al comma 4) – è da ritenere sanabile (anche dinanzi al giudice, in caso di ammissibilità del soccorso istruttorio processuale): “…l’omessa specifica dichiarazione nel DGUE di un determinato requisito speciale di capacità tecnico professionale richiesto per la partecipazione alla gara, purché effettivamente posseduto dall’operatore economico entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.
Fatte queste premesse, con riferimento allo specifico tema del soccorso istruttorio processuale, il Collegio ha poi illustrato le caratteristiche del “meccanismo”.
L’obbligatorietà del soccorso istruttorio in sede procedimentale comporta, secondo il giudice, che quando il rimedio non sia stato attivato dalla stazione appaltante – secondo la scansione temporale dettata dall’art. 101, commi 1 e 2 d.lgs. n. 36/2023 – e la mancata attivazione sia denunciata in sede giurisdizionale, il giudice amministrativo, che ritenga fondata la censura: “…fa luogo al c.d. «soccorso istruttorio processuale», consentendo – nell’ipotesi in cui si controverta del possesso di un requisito speciale di partecipazione – di confermarne il possesso e/o fornirne la comprova nel corso del giudizio”.
L’ammissibilità dell’istituto – già presente durante la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 (nella sentenza si citano numerose pronunce) – va confermata, allora, anche nel contesto del nuovo Codice dei contratti pubblici. Pertanto: “…nel caso in cui la stazione appaltante non abbia assegnato il termine di cui al primo comma [dell’art. 101 Codice] per integrare, ai sensi della lettera a), o per sanare, ai sensi della lettera b), gli elementi mancanti della documentazione già trasmessa ovvero ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione o del DGUE o di ogni altro documento, la mancata attivazione del soccorso istruttorio è denunciabile al giudice amministrativo e rimediabile in sede processuale”.
Ferma restando: “…la preclusione dell’art. 34, comma 2, primo periodo, c.p.a., secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, ai fini della presente decisione è sufficiente osservare che non vi è dubbio che la “regolarizzazione” documentale possa intervenire mediante produzione dei documenti mancanti direttamente in giudizio”.
Il Collegio, infine, ha ricordato che l’attività di riscontro dei requisiti (speciali) può avvenire non solo nel contesto del soccorso istruttorio processuale, ma anche dinanzi alla stazione appaltante in esito ad un’attività amministrativa di “convalida” condotta anche successivamente alla proposizione di un giudizio volto ad invalidare l’affidamento.
Più precisamente, secondo il Consiglio di Stato: “…«non incidono sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia accertata un’effettiva causa di esclusione» e che non si «ravvisa impedimento alla suddetta sanatoria nel fatto che l’istituto sia stato utilizzato, nella sostanza, in seguito all’aggiudicazione della gara e all’impugnazione della stessa da parte del secondo classificato, avendo l’amministrazione posto in essere una sorta di controllo, o meglio, di convalida procedimentale, successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado» (così Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2025, n. 1425)”.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento