CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 19 MARZO 2026, N. 2343
Concessione di servizi – Artt. 177, 183 e 185 d.lgs. n. 36/2023 – Piano Economico-Finanziario (P.E.F.) – Adeguatezza e sostenibilità – Anomalia dell’offerta – Artt. 13 e 110 Codice appalti – Equilibrio intrinseco della concessione – Congruità economica dell’offerta (art. 110 Codice) – Verifica in gara – Verifica P.E.F. e anomalia dell’offerta – Carattere autonomo e non sovrapponibile tra verifica del P.E.F. e anomalia dell’offerta
Nelle concessioni, il controllo operato sul P.E.F. serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione – ossia la sostenibilità del flusso di costi e ricavi proiettati nell’arco di durata della concessione – ma non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, mirando ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione: siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del P.E.F. e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni.
Nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da “giustificazioni” tipiche della verifica di anomalia di cui all’articolo 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: in sostanza, nell’articolo 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’articolo 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).
Il caso di specie
Un comune avviava una procedura per l’affidamento – in concessione – dei servizi di refezione scolastica, fornitura e trasporto pasti a domicilio. L’articolazione e lo svolgimento della gara, da aggiudicarsi mediante procedura aperta (con valutazione delle offerte tramite multicriterio), venivano demandati alla provincia di riferimento, quale centrale unica di committenza.
All’esito del procedimento veniva adottata la proposta di aggiudicazione, in cui si dava atto, tra i vari profili, della non anomalia dell’offerta, poiché rispettosa del parametro calcolato secondo il metodo descritto nel disciplinare di gara. Seguiva l’aggiudicazione della concessione.
A seguito di istanza di riesame presentata dalla seconda classificata (motivata sull’assunta ingiustificata omissione della verifica di congruità dell’offerta dell’operatore vincitore), l’amministrazione (comunale) procedeva all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, avviando il procedimento di verifica del costo della manodopera e richiedendo, all’uopo, i chiarimenti per le voci indicate nell’offerta del primo classificato.
Terminata la verifica, l’ente locale confermava l’aggiudicazione della concessione in favore dell’offerta già indicata come migliore.
A questo punto, la ditta non affidataria presentava istanza di accesso agli atti del procedimento di verifica del costo della manodopera e, una volta acquisiti i documenti, presentava ricorso al TAR.
La decisione del TAR
Il TAR, all’esito del giudizio, accoglieva il ricorso proposto dalla seconda classificata annullando così l’affidamento della concessione.
Il giudice di primo grado, in particolare, rilevava alcune criticità pertinenti le giustificazioni rese all’amministrazione, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, dall’operatore primo classificato.
In merito al valore della manodopera, ad esempio, non sarebbe stato possibile quantificare il relativo minor costo in conseguenza della mancata applicazione, all’offerta dell’affidataria, dell’Irap (applicando l’impresa aggiudicataria solo contratti a tempo indeterminato, tale imposta non sarebbe stata “operante”, essendo il costo del lavoro completamente deducibile ai sensi dell’art. 1, comma 20 l. n. 190/2014).
Inoltre, riteneva il TAR: “…sono effettivamente generiche, non supportate da alcuna documentazione che ne dimostri il fondamento, e non corredate da un conteggio che evidenzi la loro effettiva incidenza sui costi, le giustificazioni […] su: la disponibilità di una struttura organizzativa di personale, di mezzi e di attrezzature già esistente sul territorio della provincia di Brescia, che permetterebbe il raggiungimento di obiettivi legati ad economie di scala; la conoscenza dei «dati storici relativi agli orari di lavoro, ai turni, alle assenze ed al turn over del personale dedicato al servizio»; la pluriennale e ampia esperienza nel settore che le consentirebbe di mettere a punto un’efficiente organizzazione del personale, principalmente attraverso la predisposizione di un piano ferie già a gennaio di ogni anno, in modo da gestire preventivamente e con congruo anticipo le assenze; il ricorso alla contrattazione collettiva con premi di risultato legati all’anzianità e alla qualità del servizio, che comporterebbe un aumento della produttività; la riduzione del tasso di assenteismo e il minor utilizzo di ore di permesso sindacale”.
Sempre sulla quantificazione del costo della manodopera, il ricorso veniva accolto anche in merito a un’altra contestazione di parte ricorrente: l’operatore affidatario avrebbe espresso un’organizzazione del servizio, da cui era possibile ricavare la quantificazione delle settimane deputate allo svolgimento dell’attività (e il correlato onere per le maestranze da impiegare), in misura inferiore rispetto a quelle necessarie per la corretta esecuzione della concessione.
Secondo il giudice di primo grado, per formulare la loro offerta, gli operatori economici avrebbero dovuto considerare: a) il numero annuo di pasti indicato nella legge di gara e nel piano economico-finanziario, da prendere quale dato storico; b) la durata del servizio da settembre a giugno, con le normali oscillazioni delle date di inizio e di fine dell’anno scolastico che volta per volta si verificano; c) il numero di pasti giornalieri da erogare a pieno regime.
Diversamente, secondo la valutazione del TAR, l’affidata della concessione avrebbe considerato un numero di settimane di lavoro insufficiente a far fronte al servizio, sia per le scuole primaria e dell’infanzia, sia per i pasti a domicilio. Per rimediare a tali supposte “incongruenze”, l’aggiudicatario avrebbe dovuto, allora, aumentare: “…il numero di settimane e conseguentemente, in modo significativo, il costo della manodopera, che invece non può essere modificato, essendo una componente dell’offerta economica”.
La decisione del Consiglio di Stato
Il giudice d’appello non ha condiviso le tesi del TAR. All’esito, infatti, ha riformato la decisione respingendo il ricorso introduttivo del giudizio.
L’interessante disamina del Consiglio di Stato ha preso le mosse dal primo motivo d’appello, con cui, in sostanza, è stata eccepita l’inammissibilità di una delle contestazioni formulate in primo grado dall’originaria ricorrente.
Segnatamente, in appello, l’impresa affidataria del contratto ha sostenuto la non impugnabilità delle valutazioni operate dall’amministrazione sul rischio assunto dall’aggiudicatario della concessione con l’offerta economica, attenendo tale profilo – rappresentato nel P.E.F. – alla sfera intangibile di discrezionalità amministrativa; inoltre, ha contestato la mancata impugnazione, sempre in primo grado, delle determinazioni con cui la commissione di gara (in sede provinciale), anteriormente alla verifica di congruità dei costi della manodopera, si era espressa ritenendo non anomala l’offerta del vincitore.
L’analisi del motivo ha richiesto, preliminarmente, la ricognizione delle peculiari caratteristiche della verifica di anomalia dell’offerta nelle procedure di affidamento di concessioni (nella specie, servizi) rispetto agli appalti.
Sul punto, il Collegio ha innanzitutto ricordato che la disciplina codicistica (art. 185, comma 6 d.lgs. n. 36/2023) puntualizza che: “prima di assegnare il punteggio dell’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario”.
Come noto, il concessionario è per definizione portatore di un “rischio imprenditoriale” che discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte che lo stesso, in qualità di imprenditore, è chiamato a fare in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta dell’attività.
In tal senso, il P.E.F. rappresenta il cuore dello strumento concessorio, poiché delinea l’andamento plausibile di costi e ricavi, tenuto conto dei rischi operativi legati alla gestione del contratto – dal lato della domanda e/o dell’offerta – in guisa da corroborare il giudizio di sostenibilità finanziaria dei flussi e di congrua redditività del capitale investito (in tal senso, si v. quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 177 Codice: “si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”).
Per il Collegio, la natura dell’equilibrio economico-finanziario di una concessione condiziona pure la verifica dell’anomalia. Così, si cita in sentenza: “…ne discende il differente contenuto del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti, sulla base di considerazioni elaborate dalla costante giurisprudenza amministrativa e che ben possono estendersi anche alla disciplina delle concessioni di cui al d.lgs. n. 36/2023, essendo immutato il rilievo per cui nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, si basa piuttosto sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica, la quale lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626).
Dunque:“…nelle concessioni di servizi, ciò che rileva nell’applicazione dei principi dettati in materia di verifica della sostenibilità dell’offerta formulata dall’operatore economico nella gestione di un servizio è il riscontro della rimuneratività dell’operazione economica nel suo complesso e dell’equilibrio globale del rapporto, tenuto conto delle singole componenti di costo, unitamente alla capacità gestionale del concessionario” (Cons. Stato, sez. V, n. 3626/2023, cit.; Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
Se il Codice del 2023 ha superato ogni dubbio circa l’applicabilità, alle concessioni, della disciplina prevista (oggi) dall’art. 110 (offerte anormalmente basse), il Collegio, non di meno, si è posto il problema dei caratteri differenziali che tale verifica possa assumere in simili casi, in considerazione della specificità delle concessioni rispetto agli appalti (specificità data, come detto, dalla traslazione del rischio connesso alla realizzazione dell’opera o alla gestione del servizio dal concedente al concessionario).
Considerato che il giudizio di anomalia dell’offerta si sostanzia (nelle concessioni) in un controllo sull’attendibilità di una previsione economico-finanziaria formulata dall’aspirante alla concessione (con relativi margini d’incertezza per l’offerente e opinabilità di giudizio tecnico-discrezionale per colui che valuta la proposta), il Consiglio di Stato si è domandato quale sia il confine tra la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario allegato all’offerta del concessionario (ai sensi dell’art. 185, comma 5 d.lgs. n. 36/2023) e vaglio di anomalia ex art. 110 Codice.
In tal senso, allora, ha chiarito il giudice, occorre evidenziare i tratti distintivi tra le due verifiche de quibus, i quali sono così delineati: “…il controllo operato sul PEF serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione – ossia la sostenibilità del flusso di costi e ricavi proiettati nell’arco di durata della concessione – ma non riguarda, propriamente, la «congruità dell’offerta» in senso stretto, mirando ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione: siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del P.E.F. e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni”.
Dunque: “…nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da «giustificazioni» tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: in sostanza, nell’art. 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta)”.
Calate queste coordinate nel caso concreto, il Collegio ha considerato inammissibile il motivo del ricorso di primo grado relativo all’assunta insostenibilità dell’offerta presentata dall’affidataria della concessione.
L’impresa ricorrente, infatti, aveva originariamente impugnato solo gli esiti del segmento procedurale comunale, successivi all’avvenuta aggiudicazione, ma non i presupposti atti della centrale di committenza (che aveva espletato le operazioni di gara) – afferenti la valutazione del contenuto dell’offerta (poi) affidataria della concessione – tra i quali risultava un verbale della commissione di gara in cui era stato rilevato il tratto non anomalo dell’offerta prima classificata.
Dunque: “…la ricorrente in prime cure, ove mai avesse voluto lamentare non semplicemente l’incongruità dei costi della manodopera, ma una più generale non sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, con i temperamenti dianzi esaminati in relazione alle caratteristiche delle concessioni, avrebbe dovuto impugnare la determinazione della Provincia […] laddove, avallando le conclusioni della Commissione di gara, ha escluso che ricorressero le condizioni per la verifica di congruità ex art. 110 d.lgs. n. 36/2023, ovvero – se del caso – la stessa lex specialis laddove stabiliva le condizioni per l’effettuazione di tale ultima verifica”.
Ciò detto, la sentenza ha accolto anche un ulteriore motivo di appello, relativo all’onere di adeguata rappresentazione dei motivi a sostegno di una contestazione della valutazione di assenza di anomalia dell’offerta.
In particolare, ha ricordato il giudice, qualora la stazione appaltante concluda favorevolmente il relativo sub-procedimento, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione e il giudizio di anomalia dedurre le cause specifiche dell’insostenibilità dell’offerta positivamente valutata e offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole o travisata: “…non potendo la parte ricorrente limitarsi ad imputare genericamente all’aggiudicataria di aver omesso ulteriori giustificazioni non richieste né reputate necessarie dalla stazione appaltante (si cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2025, n. 9833; id., sez. V, 3 giugno 2025, n. 4784; id., 21 ottobre 2024, n. 8436; id., 15 settembre 2023, n. 8356)”.
Chi contesta il vaglio (positivo) dell’anomalia, allora, non può: “…limitarsi a lamentare la «genericità» delle giustificazioni prodotte dalla controinteressata, ma [ha] l’onere di allegare e provare circostanze specifiche e oggettive (per esempio la non spettanza dei benefici indicati [nell’offerta]) alla stregua dei quali i costi della manodopera avrebbero dovuto essere ritenuti non sostenibili, ovvero a fortiori [che il concorrente] non sarebbe [stato] in grado di rispettare i minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva”.
Note conclusive
Si è posta varie volte in giurisprudenza la questione dell’applicazione – ai fini del riscontro delle offerte nelle procedure per l’affidamento di concessioni (connotate, come detto, dall’assenza di un corrispettivo stricto sensu in favore dell’affidatario) – del procedimento di verifica di anomalia.
A fronte di pronunce, maturate specialmente nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, che hanno escluso la diretta applicabilità di tale procedimento alle concessioni (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° dicembre 2014, n. 5915; id. 24 marzo 2011, n. 1784), salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di preventivo apprezzamento dell’attendibilità “funzionale” all’adempimento, vi sono state decisioni che hanno invece riconosciuto l’applicabilità del suddetto regime alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assumeva, in particolare evidenziando la: “…sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex d.lgs. n. 50/2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti […] della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti” (Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885; si v. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108).
Ciò in quanto, nella concessione: “…si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica, che lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2025, n. 7420, cit. da TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 10 dicembre 2025, n. 22271; per la lettura estensiva della disciplina, seppur muovendo dalle specificità del caso, si cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, si cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8340).
Per quanto concerne, invece, la natura del P.E.F., una recente sentenza ha ribadito con chiarezza l’essenza di tale atto (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196).
In particolare, rappresentando – come noto – la concessione una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato (species che si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario), il P.E.F. è lo strumento mediante il quale si attua, in pratica, la concreta distribuzione tra le parti del rapporto del rischio, la cui adeguatezza e sostenibilità, con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara, deve essere valutata dall’amministrazione (il P.E.F. è una cornice entro la quale gli operatori economici interessati possono presentare l’offerta, valutando le voci di costo e di ricavo rappresentate dall’amministrazione concedente).
Nel modello di P.E.F. (eventualmente inserito tra gli atti di gara), l’amministrazione è tenuta a specificare i “costi” che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere; infatti, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri economici dell’attività che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività, con relativa inattendibilità dell’offerta.
La funzione primaria del P.E.F. è, in definitiva, quella di assicurare: “…il raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa concessa, che si concretizza nella contemporanea presenza di condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, e rappresenta lo strumento attraverso il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti coinvolte” (Cons. Stato, sez. V, n. 5196/2025, cit.).
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