Avvalimento – Condizioni potestative – Art. 89 d.lgs. 50/2016 – Art. 104 d.lgs. 36/2023 – Clausole negoziali – decadenza automatica- Rapporto con la stazione appaltante- Favor partecipationis – Affidabilità operatore economico – Accesso al mercato – Concorrenza- Stabilità del rapporto negoziale – Interesse pubblico della S.A.
Commento alla sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 08.01.2026 n. 148
Alla luce di tale condiviso orientamento giurisprudenziale, reputa il Collegio che contratti di avvalimento sottoposti a condizioni potestative, ovvero – come nel caso di specie – prevedenti clausole il cui inadempimento da parte dell’ausiliata determini l’immediata decadenza del contratto, minacciano la stabilità del rapporto con l’Amministrazione, che potrebbe trovarsi esposta alle conseguenze di tale decadenza.
Per tali ragioni, del tutto corretta si appalesa la scelta dell’Amministrazione di escludere l’appellante dalla gara, non essendo data alle parti la facoltà – nell’ambito delle pattuizioni negoziali oggetto del contratto di avvalimento – di compromettere motu proprio la stabilità del rapporto negoziale con la stazione appaltante.
Il fatto
La controversia trae origine dalla procedura di gara indetta da Trenitalia S.p.A. per l’affidamento di un appalto suddiviso in più lotti, tra cui il Lotto 5, cui partecipava una società, avvalendosi dell’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016.
Ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria richiesti dalla lex specialis, la società concorrente aveva prodotto due distinti contratti di avvalimento, stipulati con altrettante imprese ausiliarie. All’esito della verifica della documentazione amministrativa, tuttavia, la stazione appaltante disponeva l’esclusione di detta società dalla procedura, ritenendo che i contratti di avvalimento presentassero clausole qualificabili come “condizioni potestative”, tali da rendere incerta la stabilità e l’efficacia del vincolo negoziale posto a fondamento dell’istituto.
Successivamente all’esclusione, la procedura di gara si concludeva con l’aggiudicazione del Lotto 5 in favore di un’altra società.
Avverso entrambi i provvedimenti — esclusione e aggiudicazione — la società esclusa proponeva ricorso dinanzi al TAR Lazio, deducendo plurimi profili di illegittimità, tra cui la violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, della disciplina di gara e dei principi di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica (favor partecipationis), nonché eccesso di potere per erronea valutazione delle clausole contrattuali.
Con sentenza n. 10763/2025, il TAR respingeva il ricorso e i successivi motivi aggiunti, ritenendo legittima la valutazione operata dalla stazione appaltante e affermando che le clausole inserite nei contratti di avvalimento compromettevano la stabilità del rapporto.
La ricorrente proponeva quindi appello al Consiglio di Stato, reiterando le censure già formulate in primo grado e lamentando, in particolare, l’erronea interpretazione della disciplina dell’avvalimento e delle clausole negoziali, sostenendo che esse non avrebbero inciso sull’impegno assunto dall’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.
La decisione del Consiglio di Stato
Con sentenza resa all’esito dell’udienza pubblica, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato respingeva l’impugnazione, confermando integralmente la pronuncia di primo grado e ribadendo l’illegittimità dei contratti di avvalimento contenenti clausole idonee a determinare la cessazione automatica del rapporto in base a vicende rimesse alla volontà delle parti private.
Per quel che rileva nel caso di specie, i contratti di avvalimento spesi prevedevano - segnatamente all’art. 4 – che “il mancato rispetto, da parte dell’Avvalente, anche di una sola delle […] pattuizioni” in ordine al corrispettivo riconosciuto dal concorrente all’ausiliaria in caso di aggiudicazione avrebbe comportato (“comporterà”) “l’immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all’Ente Appaltante”.
Il Collegio ha preliminarmente richiamato un proprio precedente (Cons. stato, sez. V, 15 aprile 2025 n.3233), reso tra le medesime parti e relativo alla stessa procedura di gara con riferimento ad altro lotto (Lotto 3), ritenendo di dovervi dare continuità interpretativa. In tale pronuncia era stato chiarito che, ai fini della validità dell’avvalimento, si reputano indefettibili due atti: da un lato, la dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria alla stazione appaltante, di rendere disponibili le risorse per tutta la durata dell’appalto; dall’altro, il contratto di avvalimento inter-partes, con cui l’ausiliaria si obbliga nei confronti dell’operatore economico partecipante.
Secondo il Consiglio di Stato, tali atti non sono sovrapponibili: la dichiarazione verso la p.a. non può supplire ai contenuti propri del contratto inter-partes, né può garantire la stabilità del rapporto di avvalimento in presenza di clausole che ne subordinano l’efficacia a vicende estranee ai rapporti con l’amministrazione.
Applicando questo principio al caso concreto, i contratti di avvalimento in esame contenevano una clausola di decadenza automatica, che si attivava al mancato rispetto, da parte dell’ausiliaria, di determinati impegni relativi al corrispettivo e alla prelazione su subappalti.
Tali pattuizioni, incidendo direttamente sulla validità ed efficacia del contratto di avvalimento, sono state ritenute idonee a compromettere la stabilità del rapporto.
Il Consiglio di Stato ha inoltre chiarito che la verifica di tali profili rientra pienamente nei poteri della stazione appaltante, poiché la presenza di clausole capaci di determinare il venir meno dell’efficacia del contratto di avvalimento impedisce, infatti, di considerare correttamente integrato l’assetto richiesto dalla normativa di settore.
Brevi osservazioni conclusive
L’istituto dell’avvalimento, di matrice eurounitaria, è stato introdotto nell’ordinamento nazionale quale strumento funzionale all’attuazione dei principi di apertura del mercato, concorrenza e parità di accesso alle procedure di affidamento, consentendo anche agli operatori economici privi di taluni requisiti di capacità tecnica, economica o professionale di partecipare alle gare pubbliche.
Tale funzione pro-concorrenziale, codificata originariamente nell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e oggi trasfusa nell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, non è tuttavia concepita in termini assoluti, ma risulta strutturalmente bilanciata con l’esigenza di garantire l’affidabilità soggettiva dell’operatore economico nell’appalto pubblico.
In questa prospettiva si colloca l’orientamento giurisprudenziale, ulteriormente consolidato dalla decisione in commento, che valorizza una lettura sostanzialistica dell’avvalimento, esigendo che la messa a disposizione delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria sia effettiva, concreta e stabile per l’intera durata dell’appalto. Ne discende che la struttura del rapporto negoziale non può tollerare pattuizioni idonee a introdurre elementi di precarietà o aleatorietà tali da incidere sulla certezza dell’assetto obbligatorio posto a fondamento della partecipazione alla gara.
Particolarmente rilevante appare, sotto questo profilo, l’affermazione del limite funzionale all’autonomia contrattuale delle parti. Pur conservando natura privatistica, il contratto di avvalimento si inserisce in un procedimento amministrativo di evidenza pubblica ed esplica effetti che travalicano la sfera intersoggettiva, incidendo direttamente sulla valutazione dei requisiti di ammissione e sulla successiva instaurazione del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione.
Ne consegue l’inammissibilità di clausole che, subordinando l’efficacia del vincolo a vicende interne tra ausiliata e ausiliaria, espongano l’amministrazione al rischio di un venir meno delle capacità tecniche ed economiche poste a base dell’aggiudicazione.
La pronuncia appare, pertanto, in linea con i principi di buon andamento, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 Cost., riaffermando che la stabilità del rapporto di avvalimento costituisce una condizione sostanziale di legittimità dell’assetto su cui la stazione appaltante è tenuta le proprie determinazioni.
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