La cd. “proroga tecnica” dei contratti pubblici: presupposti e limiti di applicazione

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La cd. “proroga tecnica” costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, poiché disattende i principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (cfr. art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 e, oggi, art. 30, comma 1, del d.lgs. 50/2016), ed è pertanto ammesso soltanto al fine di assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale a un altro, ove vi sia l’effettiva necessità di garantire precariamente il servizio nelle more della conclusione della procedura indetta per il reperimento di un nuovo contraente (cfr. art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016).

Infatti, anche alla luce dell’art. 23 della legge n. 62/2005 – che stabilisce, con valenza generale e preclusiva sulle altre disposizioni dell’ordinamento, il divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti – principio inderogabile fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico è che, fatte salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto e qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, debba effettuare una nuova gara pubblica.   

Con una pronuncia di grande interesse e attualità, il TAR Campania è intervenuto di recente a chiarire il perimetro di applicazione e i limiti intrinseci dell’istituto della cd. “proroga tecnica” dei contratti pubblici quale oggi normato, nel rinnovato contesto del vigente Codice di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., dall’art. 106, comma 11, di tale decreto[1], rimarcandone il carattere del tutto eccezionale, predeterminato e limitato al tempo strettamente occorrente alla conclusione della procedura di gara indetta per la scelta del nuovo contraente.

In particolare, nella fattispecie scrutinata dal Giudice Amministrativo di Napoli una ASL aveva aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici un appalto pubblico di servizi psicosociali e di riabilitazione della durata di cinque anni (regolato, ratione temporis, dal previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

In prossimità della scadenza del predetto termine contrattuale, e nelle more dell’indizione della gara per la scelta del nuovo contraente, la menzionata ASL aveva fatto ricorso alla citata proroga tecnica del contratto a quel momento ancora in corso, per un periodo di ulteriori sei mesi. Il medesimo contratto era stato poi nuovamente prorogato in favore del raggruppamento affidatario dei servizi in altre quattro occasioni, sulla base di motivazioni di volta in volta imputate alla detta necessità di bandire la procedura per il nuovo affidamento (seconda proroga di sei mesi), all’intenzione di “internalizzare” i servizi rinunciando così all’indizione della gara (terza proroga di sei mesi), alla necessità di garantire la continuità dell’erogazione dei servizi durante l’esperimento della procedura poi effettivamente indetta (quarta proroga di sei mesi) nonché durante l’acquisizione di personale/servizi/locali inclusi nel contratto in corso col suddetto raggruppamento (quinta proroga di quattro mesi).

A fronte di ciò, una delle imprese concorrenti alla nuova gara bandita dall’Amministrazione ha impugnato innanzi al TAR Campania, incardinando più giudizi, le delibere dell’ASL recanti la terza, la quarta e la quinta proroga a di cui sopra. In particolare, con riferimento all’impugnazione di quest’ultima nel procedimento interessato dalla pronuncia in esame, la ricorrente ha formulato una articolata serie di censure tese a dimostrare “(…) la violazione delle norme e dei principi che governano le procedure ad evidenza pubblica, asserendo che, nel caso di specie, l’operato dell’Azienda resistente finisca con il rappresentare una modalità surrettizia per aggirare la gara pubblica e favorire il consolidamento di una posizione di vero e proprio monopolio in favore del RTI (…)” beneficiario delle proroghe predette.

Il TAR Napoli ha accolto il ricorso suddetto, reputando fondate le contestazioni mosse avverso la condotta della stazione appaltante. Ha infatti accertato, nel caso di specie, che le determinazioni gravate sono state assunte dalla ASL in grave spregio dei principi e delle norme fondamentali e ineludibili, di matrice pubblicistica e anzitutto eurounitaria, che vigono in materia e che impongono l’affidamento di contratti pubblici mediante l’esperimento di una procedura concorrenziale, programmata e attivata dall’Amministrazione in modo tempestivo (ossia prima della scadenza del contratto), circoscrivendo l’eventuale necessità di ricorrere alla proroga del contratto in corso – ove preventivamente ed espressamente prevista nel bando di gara – a ipotesi eccezionali e limitate nel tempo, per ragioni in ogni caso non dipendenti dalla medesima Amministrazione.

Ciò non senza evidenziare, tra l’altro, la sussistenza, oltre che di risvolti amministrativi gravemente elusivi e anticoncorrenziali nei termini di cui sopra, di ulteriori implicazioni di carattere contrattuale senza dubbio onerose per il contraente assoggettato alla proroga del contratto, quale la regolamentazione delle prestazioni oggetto di proroga agli stessi prezzi, patti e condizioni del contratto originario  – dunque con applicazione di condizioni economiche che si rivelano sovente assai svantaggiose, giacché basate su prezzi risalenti e non più remunerativi.

Segnatamente, nel dirimere la controversia de qua il Tribunale adito ha in primo luogo ricordato che “(…) secondo costante e condivisa giurisprudenza:

a) “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62[2], ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490);

b) già è stata stigmatizzata la violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859);

c) questo stesso tribunale, pronunciandosi sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati (…) ha, nello specifico, puntualizzato che:

“È noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192)”.

Tanto chiarito, il TAR Campania ha quindi opportunamente rilevato “(…) che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.

Peraltro all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242)”.

In considerazione di quanto sopra, il Giudice Amministrativo ha quindi richiamato l’orientamento consolidatosi in materia, ribadendo che “In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Anche l’Anac, riportandosi a quanto affermato in materia dalla giurisprudenza, con delibera numero 557 del 31 maggio 2017, riferita proprio ai contratti originariamente aggiudicati, come nella specie, ai sensi del Dlgs. 163/2006 e ad un’ispezione eseguita in una ASL ha precisato “Con riguardo alla problematica relativa all’utilizzo degli istituti della proroga e dei rinnovi taciti nei contratti di appalto di servizi e forniture, gli ispettori si riportano ad alcune considerazioni giuridiche e giurisprudenziali chiarendo in primo luogo che “l’art. 23 della L. n. 62/2005, nel sancire l’espresso divieto del rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per le forniture di beni e servizi,” tendente a scongiurare ripetuti affidamenti allo stesso operatore “ha anche previsto la facoltà, da esercitarsi entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, di procedere al rinnovo espresso dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”[3].

Ripercorsi quindi i fondamentali principi e precetti che disciplinano, in via generale, gli istituti della proroga e del rinnovo dei contratti pubblici, perimetrandone l’effettiva portata e rimarcandone i caratteri di eccezionalità e temporaneità nonché i limiti evidenti, con specifico riguardo alla proroga tecnica il TAR Napoli ha poi chiarito, nel solco delle precedenti considerazioni, come “Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109)”.

Sicché nella fattispecie in commento, accertata la disposizione di ben cinque proroghe susseguitesi nel tempo a vario titolo, nei termini dianzi riportati, è stata censurata anzitutto la quinta e ultima determinazione assunta in tal senso dalla ASL, avendo la stessa “(…) indetto una procedura di gara ormai tardiva e, peraltro, relativa solo ad una parte dei servizi oggetto dell’evidenza pubblica e, tanto, non solo in violazione della legge ma anche con palese sviamento di potere insito nell’abuso del ricorso allo strumento della proroga tecnica oltre ogni ragionevolezza, coprendo quest’ultimo, complessivamente, un periodo di circa tre anni. Una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica ovvero delle attività alternative di reclutamento del personale (internalizzazione mediante ricorso alla mobilità o ad autonome procedure concorsuali), da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale.

“Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata).

“Né rilevano, avuto riguardo alla durata complessiva delle disposte proroghe, le problematiche organizzative della stazione appaltante o le difficoltà connesse alla stesura del capitolato di gara, trattandosi di evenienze fronteggiabili per tempo e sicuramente non in grado di giustificare il ricorso ad una terza proroga tecnica (a maggiore ragione ove si tratti della quinta proroga tecnica)- essendo la proroga ammissibile solo per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione – in palese violazione della disciplina comunitaria, in considerazione del rilievo che, come innanzi accennato, il ricorso alla proroga o al rinnovo del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un affidamento diretto senza gara” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata)”.

Una volta acclarata l’illegittimità della condotta dell’Amministrazione e perciò delle proroghe disposte dalla stessa – risolvendosi tali iniziative “(…) in un affidamento diretto con procedura negoziata senza bando (cfr., in particolare, la lett. b del predetto articolo, al comma 1) (…)” – e censurate altresì le responsabilità dell’ASL anche sotto il profilo delle motivazioni all’uopo addotte, giacché contradittorie, il TAR adito ha annullato la determinazione afferente alla quinta proroga.

Fermo quanto sopra, ha peraltro richiamato l’applicazione dell’art. 121, comma 2, del Codice del Processo Amministrativo (CPA) “(…) secondo il quale, in deroga, “il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti”, evidenziando che “(…) tra le esigenze imperative, rientrano, tra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale” (art. 121, comma 2, ultimo capoverso)” e che i servizi oggetto dell’affidamento qui in esame possono essere in effetti ricondotti a tale categoria, giacché “(…) rientranti nei Livelli Essenziali di Assistenza a sostegno delle fasce deboli che da essa dipendono, come tali indifferibili (…)”. Di modo che, dovendo comunque confermare l’efficacia della proroga suddetta il Collegio ha disposto nei confronti della stazione appaltante l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui agli artt. 121, comma 4, e 123, comma 1, lett. a), CPA (in misura pari all’1% del valore del contratto, rectius della proroga, tale intendendosi il prezzo di aggiudicazione ovvero dell’affidamento diretto da ultimo censurato, ovverosia la quinta proroga)[4].

Tanto chiarito e considerato, la pronuncia in commento, come detto, offre indicazioni e spunti di grande e interesse e attualità, anche in ragione della gravissima emergenza sanitaria attualmente in corso su tutto il territorio nazionale (cd. “COVID-19”), che sta sensibilmente condizionando lo svolgimento delle procedure di gara e delle prestazioni contrattuali nel settore degli appalti pubblici.

Si rammenta al riguardo che, proprio al fine di contenere gli effetti dell’epidemia in atto, il Governo ha assunto misure emergenziali di legge atte a incidere, tra l’altro, sulle attività amministrative e produttive del Paese.

In tal senso, riveste assoluto rilievo la disposta sospensione dei procedimenti amministrativi e, tra questi, delle procedure di gara indette ai sensi del Codice per l’affidamento di contratti pubblici, come stabilita dall’art. 103, comma 1, del DL 17 marzo 2020, n. 18 dal 23 aprile 2020 al 15 aprile 2020, poi prorogata fino al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del DL 8 aprile 2020 n. 23[5]; sospensione che, secondo le indicazioni operative rese di recente dalla Commissione UE[6], dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti[7] e dall’ANAC[8], interessa tutti i termini procedimentali delle gare in corso e vieppiù di quelle ancora da indire, imponendo altresì alle stazioni appaltanti di considerare e regolamentare l’emergenza sanitaria succitata anche per i contratti in corso di esecuzione, oltre che con l’assunzione di tutte le precauzioni e le misure occorrenti[9], anche al fine di valutarla quale circostanza di forza maggiore atta a giustificare ritardi e scongiurare l’applicazione di penali[10].

Ora, è del tutto evidente che all’interno del peculiare scenario sin qui rappresentato – che ha imposto alle committenze pubbliche la sospensione/dilatazione dei tempi delle procedure di gara indette, con conseguente e inevitabile ricorso alla proroga “tecnica” dei contratti in essere – il dibattito sull’applicazione e soprattutto sui limiti della proroga di un contratto pubblico abbia conosciuto nuova linfa, nonostante occupi invero, già da lungo tempo, uno spazio significativo nell’esegesi delle norme di settore.

È appena il caso di rammentare infatti, nel solco dell’indirizzo espresso dal TAR Napoli, che la disciplina della materia riconosce da sempre quale principio fondamentale che i contratti pubblici debbano avere termini e durata certa, non potendo essere stipulati con onere continuativo per lo Stato, se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità (v. art. 12 RD. 18 novembre 1923, n. 2440, recante “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”, a tutt’oggi in vigore).

Di modo che il tema del rinnovo e/o della proroga dei contratti negli appalti pubblici – complici le varie declinazioni dei due istituti, non sempre di agile distinzione e delimitazione – continua ad alimentare incertezze tra gli operatori del settore, e ciò anche dopo il principio esplicitato dall’art. 23 della legge n. 62/2005 e richiamato dalla stessa pronuncia qui esaminata (il detto divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici e il limite di 6 mesi in caso di proroga degli stessi) e le previsioni in tal senso poi collocate nel quadro del Codice dei contratti pubblici (v. il previgente art. 57, commi 2, lett. c), 3, lett. b), 5, lett. b), e 7, del d.lgs. n. 163/2006, nonché, allo stato attuale, i vigenti artt. 63, commi 2, lett. c), 3, lett. b), e 5, e 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.).

Difatti, pur riconoscendosi al riguardo che la clausola attinente alla proroga di che trattasi, ove preventivamente opzionato in bando e nei termini di legge, configura in capo alla stazione appaltante un vero e proprio diritto potestativo (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212), giova segnalare che le implicazioni e gli effetti anche contrattuali che ne discendono hanno sollecitato particolari cautele e significative perplessità in merito ai termini e limiti di applicazione della stessa – mentre tema sensibilmente diverso è quello della proroga eventualmente disposta in fase di esecuzione del contratto, per circostanze imprevedibili e comunque non imputabili all’appaltatore, che attiene più propriamente alle dinamiche di esecuzione dell’appalto ed è oggi regolato dall’art. 107, comma 5, del Codice dei contratti pubblici.

In ragione di tutte le considerazioni che precedono, il recente intervento del TAR Campania offre dunque l’opportunità di richiamare, all’attualità, l’attenzione degli operatori di settore sull’esigenza di una chiara e rigorosa perimetrazione dei profili applicativi della proroga tecnica dei contratti pubblici, al fine di arginarne eventuali irregolarità o abusi, a tutela della trasparenza e concorrenza delle procedure di affidamento nonché della buona riuscita e della sostenibilità dell’esecuzione dei contratti medesimi, atteso che, come noto, la proroga delle prestazioni di un contratto, come dianzi rimarcato, importa tra l’altro la soggezione dell’appaltatore a oneri e prezzi stabiliti nelle pattuizioni originarie che, al momento della disposizione della proroga tecnica, risultano sovente non più sostenibili e/o remunerativi.

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[1] Si rammenta che, ai sensi del suddetto art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

[2] L’art. 23, comma 2, della legge n. 62/2005 prevede nella specie che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

[3] In materia di proroga, si veda anche la più recente Delibera ANAC 25 settembre 2019, n. 882.

[4] L’art. 121, comma 4, CPA stabilisce che “Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123”.

A sua volta, l’art. 123 CPA come detto dispone che “Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. A tal fine si applica l’articolo 73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.

3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.

[5] L’art. 103 del DL n. 18/2020, rubricato “Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza”, prevede quanto segue:

“1. Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento.
2.
Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020”.
3.
Le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano ai termini stabiliti da specifiche disposizioni del presente decreto e dei decreti-legge 23 febbraio 2020, n. 6, 2 marzo 2020, n. 9 e 8 marzo 2020, n. 11, nonché dei relativi decreti di attuazione.
4.
Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano ai pagamenti di stipendi, pensioni, retribuzioni per lavoro autonomo, emolumenti per prestazioni di lavoro o di opere, servizi e forniture a qualsiasi titolo, indennità di disoccupazione e altre indennità da ammortizzatori sociali o da prestazioni assistenziali o sociali, comunque denominate nonché di contributi, sovvenzioni e agevolazioni alle imprese comunque denominati.
5.
I termini dei procedimenti disciplinari del personale delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi inclusi quelli del personale di cui all’articolo 3, del medesimo decreto legislativo, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, sono sospesi fino alla data del 15 aprile 2020.
6.
L’esecuzione dei provvedimenti di rilascio degli immobili, anche ad uso non abitativo, è sospesa fino al 30 giugno 2020”.

L’art. 37 del DL n. 23/2020, a sua volta, dispone che “Il termine del 15 aprile 2020 previsto dai commi 1 e 5 dell’art. 103 del decreto-legge n. 18 del 17 marzo 2020 è prorogato al 15 maggio 2020”.

[6] V. la Comunicazione della Commissione Europea del 1° aprile 2020 (2020/C 108 I/01), recante “Orientamenti della Commissione Europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi del Covid-19”.

[7] Cfr. la circolare emessa dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 23 marzo 2020, avente ad oggetto l’“applicazione dell’articolo 103 del decreto – legge 17 marzo 2020 alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

[8] Si veda da ultimo la Delibera ANAC 9 aprile 2020 n. 312, recante “Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni”.

In proposito, cfr. anche la precedente Delibera ANAC delibera 19 marzo 2020, n. 268, avente a oggetto la  “Sospensione dei termini nei procedimenti di competenza dell’Autorità e modifica dei termini per l’adempimento degli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità” a seguito dell’entrata in vigore del predetto DL n. 18/2020, e il Comunicato ANAC in data 9 aprile 2020 che ne ha aggiornato la portata, in occasione dell’entrata in vigore del DL n. 23/2020, precisando che “I riferimenti all’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 vanno intesi al medesimo articolo così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8 aprile 2020. I riferimenti al termine del 15 aprile 2020 contenuti nella delibera n. 268 del 19 marzo 2020 si intendono sostituiti dal termine del 15 maggio 2020. Il riferimento al termine del 16 aprile 2020 indicato nella citata delibera n. 268 si intende sostituito dal termine del 16 maggio 2020”.

Si richiama infine l’Atto di segnalazione ANAC 9 aprile 2020, n. 4 “Concernente l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 così come modificato dal decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020 nel settore dei contratti pubblici”.

[9] Cfr. il Protocollo di regolamentazione per il contenimento della diffusione del COVID–19 nei cantieri edili del 19 marzo 2020, condiviso dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti con Anas S.p.A., RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL.

[10] V. Delibera ANAC 9 aprile 2020, n. 312, cit.

Sulla interpretazione e applicazione delle suddette disposizioni e misure emergenziali, e sulla necessità di valutare caso per caso le determinazioni da assumere, si veda anche la Nota tecnica dell’ANCI prot. n. 31/VSG/SD in data 8 aprile 2020.

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