Commento a TAR Piemonte, sede di Torino, sez. I, 17 novembre 2020, n. 736
Secondo il TAR Piemonte l’articolo 1, comma 3, del decreto semplificazioni sancisce l’obbligo per la stazione appaltante di disporre l’automatica esclusione di un’offerta risultata anomala allorché il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e partecipino alla procedura competitiva almeno cinque concorrenti, con effetto eterointegrativo della documentazione di gara che non lo preveda espressamente.
Con il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale (Decreto Semplificazioni)”, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il legislatore italiano ha inteso velocizzare e semplificare l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, con il fine di mitigare gli effetti negativi della crisi economica scaturita dall’emergenza epidemiologica da Covid-19.
In particolare, l’articolo 1 del decreto introduce e disciplina il regime transitorio per l’affidamento degli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria la cui determina a contrarre o altro atto di avvio della procedura equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Tra le disposizioni transitoriamente introdotte in relazione agli affidamenti sotto soglia, al comma 3 dell’articolo 1 è stabilito che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (articolo 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76).
In merito alla corretta applicazione di tale norma si è pronunciata la prima sezione del TAR Piemonte – sede di Torino con la sentenza n. 736 del 17 novembre 2020, di seguito sintetizzata e commentata.
1. La fattispecie scrutinata
Il TAR Piemonte si è pronunciato in merito ad un ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento con cui il ricorrente era stato escluso da una procedura di gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso per avere offerto un ribasso maggiore rispetto alla soglia di anomalia: tale esclusione era stata disposta in via automatica, senza previo avvio del contraddittorio con l’impresa finalizzato alla valutazione circa la congruità dell’offerta presentata.
Secondo la tesi di parte ricorrente, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo perché sia l’articolo 97, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il codice dei contratti pubblici, sia l’art. 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante il decreto semplificazioni, ammetterebbero l’esclusione automatica solo ove prevista nella lex specialis, che, al contrario, nel caso di specie, in base all’interpretazione di parte ricorrente, prevedeva che non si sarebbe neanche proceduto al calcolo della soglia di anomalia. Inoltre, secondo il ricorrente, la norma del decreto semplificazioni troverebbe applicazione soltanto agli affidamenti relativi all’emergenza sanitaria ed in ogni caso sarebbe incompatibile con il diritto eurounitario.
2. La decisione del TAR Piemonte
Il TAR Piemonte ha rigettato il ricorso anzitutto affermandone l’infondatezza nella parte in cui aveva tentato di circoscrivere l’ambito di applicazione dell’articolo 1, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 ai soli affidamenti strettamente connessi all’emergenza sanitaria; secondo il TAR, l’applicazione generalizzata a tutti gli affidamenti “sotto soglia” si deduce chiaramente dalla ratio del decreto semplificazioni, basata sull’assunto che l’efficacia della spesa pubblica possa costituire “una forma di volano dell’economia” senza distinzione di settori.
Il TAR ha poi analizzato l’intellegibilità, nel caso concreto, della lex specialis, giungendo alla conclusione che il concorrente escluso vertesse fin dal principio nelle condizioni di capire che avrebbe trovato applicazione alla procedura di gara la disciplina dell’articolo 1 del decreto semplificazioni, in base alle seguenti argomentazioni:
- La clausola della lettera di invito con cui, secondo il ricorrente, la stazione appaltante si sarebbe vincolata a non calcolare alcuna soglia di anomalia sarebbe rappresentata in realtà da una frase contenente refusi e priva di significato, in quanto tale inidonea a costituire elemento significativo da cui dedurre la corretta disciplina di gara;
- La lettera di invito, pur non richiamando il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, richiamava la determinazione dirigenziale – accessibile sul sito della stazione appaltante – che faceva riferimento tanto al codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, quanto al decreto semplificazioni;
- Sebbene nella lettera di invito la stazione appaltante avesse erroneamente qualificato la procedura come “negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/16”, la controversa procedura negoziata avrebbe potuto essere ricondotta esclusivamente all’art. 1 del decreto semplificazioni, non invece alla norma oggetto di deroga e richiamata dalla stazione appaltante che prevede un affidamento diretto previa consultazione di almeno cinque operatori per gli appalti di importo pari a quello oggetto di controversia.
Partendo quindi dal presupposto che la procedura negoziata controversa fosse stata indetta ai sensi dell’art. 1 del decreto semplificazioni – e potendo essere solo così interpretata dai concorrenti secondo il parere del Collegio – il TAR Piemonte ha altresì ritenuto infondato il ricorso nella parte in cui lamentava l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 nella misura in cui quest’ultimo ammetterebbe l’esclusione automatica solo ove prevista nella lex specialis.
In proposito, il TAR ha affermato che il tenore dell’art. 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica” e che la tesi di parte ricorrente circa la necessità di apposita previsione nei documenti di gara, “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura”.
Infine, il TAR non ha accolto il motivo di ricorso relativo alla pretesa incompatibilità con il diritto eurounitario, sul presupposto che non fosse stato allegato da parte ricorrente alcun interesse transfrontaliero per il quale dover applicare i limiti imposti dal diritto europeo in un appalto di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e che in ogni caso la natura transitoria ed emergenziale della norma sarebbe sufficiente a smentire la pretesa illegittimità.
3. Il commento
Il TAR Piemonte riconosce nell’articolo 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 la statuizione dell’obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere automaticamente le offerte anomale nelle procedure di affidamento di appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, allorché il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e partecipino alla gara almeno cinque concorrenti.
L’obbligatorietà della norma sarebbe idonea ad eterointegrare la disciplina di gara, rendendo quindi superfluo, ai fini della legittimità del provvedimento di esclusione, che la previsione sia stata inserita nella lex specialis.
Di tal guisa, la sentenza in commento offre un’interpretazione della norma che ritiene coerente con la ratio che informa l’intero decreto semplificazioni, nella misura in cui l’automatismo dell’esclusione conferirebbe alla procedura di gara maggiore velocità rispetto a quanto accadrebbe ove la sua applicazione fosse di volta in volta subordinata allo scrutinio della stazione appaltante ed all’espressa previsione nei documenti di gara.
La sentenza potrebbe apparire in contrasto con la posizione recentemente assunta sia dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Piemonte – sede di Torino, sez. II, 28 aprile 2020, n. 240) sia dall’Autorità nazionale anticorruzione (parere di precontenzioso ANAC di cui alla delibera 14 ottobre 2020, n. 797) circa l’illegittimità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala in mancanza di espressa previsione nella disciplina di gara.
In verità le menzionate pronunce non sembrano del tutto comparabili a quella oggetto del presente commento, in ragione del fatto che esaminano la corretta applicazione del diverso articolo 97, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che commina l’automatica esclusione delle offerte anomale al ricorrere di presupposti parzialmente differenti rispetto a quanto disposto dall’art. 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76.
In particolare, ai sensi dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016, “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Quindi l’articolo 97, comma 8, d.lgs. 50/2016 tipizza l’obbligo in capo alla stazione appaltante nei seguenti termini: “[…] la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara”, trovando la sua ratio nel subordinare tale previsione alla valutazione circa l’insussistenza del carattere transfrontaliero della gara, rimessa alla stazione appaltante nella fase primigenia di redazione della disciplina di gara.
L’attuale formulazione dell’articolo 97 è frutto delle modifiche apportate dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 4), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “decreto sblocca cantieri”), convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55[1], per effetto del quale, da una parte, le parole “la stazione appaltante può prevedere” sono state sostituite dalle parole “la stazione appaltante prevede” e le parole “la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile” sono state sostituite dalle parole “l’esclusione automatica non opera”; dall’altra, è stato aggiunto il limite dell’applicabilità della norma solo allorché la procedura di gara non presenti carattere transfrontaliero[2].
La sentenza dello stesso TAR Piemonte – sede di Torino, sez. II, 28 aprile 2020, n. 240 sopra menzionata, pur ammettendo che le modifiche all’art. 97, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 appena descritte, sotto il profilo letterale, deporrebbero per l’introduzione di un vero e proprio obbligo a carico della stazione appaltante a fronte di quella che prima era una mera facoltà, ha aderito ad una diversa interpretazione della norma eurounitariamente orientata, ritenendo che “l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisca un’eccezione rispetto alla regola generale che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte (Cfr. altresì Cons. Stato, parere n. 782 del 30.3.2017).[…]la stazione appaltante, per potere inserire nel bando di gara una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale, è tenuta ad effettuare una specifica valutazione quanto all’assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto”[3].
La pronuncia appena citata pone alla base delle propria interpretazione la censura da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea di una “normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime”, in quanto contraria ai fondamentali principi di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonché al principio generale di non discriminazione (Corte di Giustizia UE, 17 maggio 2008, C-147/06, C-148/06).
Come anticipato, alla stregua di quanto affermato dal TAR Piemonte, anche l’ANAC, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera 14 ottobre 2020, n. 797, ha formulato la seguente massima: “in una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e di importo inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. e che non presenti carattere transfrontaliero, in presenza di più di dieci (cinque)[4] offerte ammesse, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare i presupposti dell’applicazione o meno dell’esclusione automatica delle offerte in presenza delle quattro condizioni contemplate al comma 8 dell’art. 97, in via preventiva al momento della redazione del bando di gara, con la conseguenza che, operata siffatta scelta, non è possibile procedere in maniera diversa”.
Tuttavia, si rileva che la formulazione della citata delibera dell’ANAC, pur non pronunciandosi espressamente sul decreto semplificazioni, sembra ammettere l’applicabilità del principio della necessaria previsione nella lex specialis ai fini della legittima esclusione automatica dell’offerta anomala anche all’art. 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, nella misura in cui l’Autorità formula la massima del suo parere tenendo conto della diminuzione da dieci a cinque del numero di concorrenti la cui partecipazione autorizza l’esclusione automatica dell’offerta anomala per effetto proprio dell’entrata in vigore del decreto semplificazioni.
Peraltro, siffatta precisazione dell’ANAC sembra non presupporre un distinto ambito di applicazione dell’art. 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 rispetto all’art. 97, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Al contrario, il TAR Piemonte, nella sentenza oggetto del presente commento, fa discendere la cogenza della norma dalla qualificazione della procedura come indetta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 piuttosto che ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Da tale assunto consegue che il principio circa la legittimità dell’esclusione anche in mancanza di espressa previsione nella disciplina di gara viene affermato dalla sentenza in esame limitatamente alle procedure di affidamento di appalti “sotto soglia” derogatorie rispetto a quelle ordinariamente riconducibili all’art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per le quali invece continuerebbe ad applicarsi pienamente l’articolo 97, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
In tal senso, la portata della norma assumerebbe un’estensione molto diversa a seconda che si aderisca all’orientamento per il quale le stazioni appaltanti sarebbero obbligate a ricorrere alle procedure derogatorie previste dal decreto semplificazioni per il più rapido affidamento degli appalti, ovvero all’opposto orientamento che sostiene la facoltatività delle predette procedure derogatorie.
In proposito, si evidenzia il parere n. 735 del 24 settembre 2020 con cui il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha affermato che “il decreto semplificazioni prescrive l’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 del richiamato decreto. Non si tratta di una disciplina facoltativa; le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Si tratta di procedure di affidamento più snelle e “semplificate”, introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici. Tenendo conto di tale finalità, cui è sotteso il nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione”. Lo stesso parere del MIT ha altresì precisato che “si ritiene che i commi 3 e 4 dell’art. 1 si applichino laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2”, non ritenendo dunque applicabile l’articolo 1, comma 3, decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 anche alle procedure ordinarie indette ai sensi dell’articolo 36, d.lgs. 18 aprile 2016, conformemente all’iter logico seguito dal TAR Piemonte con la sentenza in commento.
In conclusione, anche alla luce dei molteplici dubbi interpretativi da ultimo sollevati, si rileva significativamente che nella sentenza in commento il TAR Piemonte ha ritenuto l’intento del legislatore di semplificare l’andamento delle gare frustrato dal “continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori”.
__________________
[1] “al comma 8, al primo periodo, le parole: “alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere” sono sostituite dalle seguenti: “alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede” e dopo le parole: “individuata ai sensi del comma 2” sono inserite le seguenti: “e dei commi 2-bis e 2-ter” e il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”” (articolo 1, comma 20, lettera u), numero 4), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55).
[2] L’articolo 97, comma 8, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nella formulazione previgente alle modifiche del cosiddetto “decreto sblocca cantieri”, è stato oggetto della procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata nei confronti dello Stato italiano da parte della Commissione europea, la quale ne aveva rilevato la contrarietà all’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE, in quanto l’esclusione automatica si applicava a prescindere dal fatto che l’appalto presentasse o meno un interesse transfrontaliero certo ed in quanto la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non era ritenuta sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (lettera della Commissione europea del 24 gennaio 2019).
[3] Riguardo alla valutazione circa la sussistenza dell’interesse transfrontaliero, il TAR Piemonte ha inoltre osservato che “si tratta di una valutazione complessa. La norma non specifica invero i presupposti in forza dei quali un appalto ha carattere transfrontaliero: rimane una nozione dai contorni alquanto indefiniti ed incerti, specie nel momento in cui l’amministrazione è chiamata a predisporre il bando, allorché può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri” (TAR Piemonte – sede di Torino, sez. II, 28 aprile 2020, n. 240).
[4] La correzione deriva dall’entrata in vigore del decreto semplificazioni, come precisato dall’ANAC: “Con riferimento al numero delle offerte ammesse l’attuale previsione in base al DL 76/2020, convertito in Legge n. 120/2020, prevede fino al 31.12.2020 che l’esclusione automatica non operi in presenza di 5 offerte ammesse” (parere di precontenzioso ANAC, delibera 14 ottobre 2020, n. 797).
