Annullabilità del bando di gara che impone requisiti sproporzionati per la partecipazione

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Commento a TAR Sicilia, Sez. II, 2 dicembre 2020, n. 2712

Il TAR Sicilia annulla il bando per l’affidamento della fornitura di apparecchiature elettromedicali per un’azienda del servizio sanitario regionale che, per la partecipazione, imponeva oneri eccessivi e ingiustificatamente restrittivi della concorrenza, senza alcuna effettiva ragione che li giustificasse, né una congrua motivazione che chiarisse questa scelta.

Con il ricorso, proposto da parte di un operatore economico che operava nel settore merceologico oggetto di gara, è stato chiesto l’annullamento del bando di una procedura divisa in lotti che imponeva, per la partecipazione, il possesso dei seguenti requisiti.

  • fatturato globale d’impresa riferito agli ultimi tre esercizi finanziari per ciascun esercizio, pari all’importo posto a base d’asta quinquennale;
  • fatturato specifico degli ultimi tre esercizi realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto della gara non inferiore a € 350.000,00/anno;
  • pareggio di bilancio negli ultimi tre esercizi.

Il concorrente lamentava l’irragionevolezza di criteri di partecipazione a talpunto restrittivi della concorrenza, che non tenevano in considerazione né la suddivisione in lotti della procedura – non essendo presente alcuna “gradazione” dei requisiti richiesti in base al numero di lotti per i quali si sarebbe presentata offerta –, né la regola imposta dall’art. 83, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che i requisiti di partecipazione debbano essere “attinenti e proporzionati” all’oggetto di gara.

Il TAR condiviso le censure del ricorrente.

Anzitutto i Giudici hanno affermato che, nonostante il ricorrente non avesse presentato offerta, quest’ultimo fosse comunque legittimato a impugnare il bando di gara, richiamando quella giurisprudenza che, a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, ha riconosciuto che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando per contestare clausole impeditive dell’ammissione alla gara o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In tutti questi casi, come in quello in esame, in cui il bando prevede dei criteri ingiustificatamente restrittivi, già al momento della pubblicazione si genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo, a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato, provocata da clausole del bando insuperabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/6/2017, n. 3110; Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2020, n. 4758; TAR Lazio, Sez. II bis, 11/2/2019, n. 1775).

Rispetto al merito dei motivi di ricorso il TAR, pur riconoscendo il principio per cui alle amministrazioni è riconosciuta un’ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara, ha precisato che questa libertà valutativa di cui dispone la P.A., deve pur sempre ritenersi limitata al rispetto dei principi cardine dell’evidenza pubblica, in particolare quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. TAR Lazio, Sez. II, 2/5/2011, n. 3723).

Alla luce di questa premessa, è stato ritenuto manifestamente sproporzionata e irragionevole la richiesta dei seguenti requisiti:

– un fatturato specifico degli ultimi tre esercizi realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto della gara, in quanto contrasta con i principi di massima partecipazione e concorrenza e con la pacifica giurisprudenza secondo cui “il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato “nel settore oggetto della gara”, e non esclusivamente nei servizi identici o coincidenti con quelli nominalmente richiamati negli atti della procedura concorsuale” (Cons. Stato, Sez. V, 27/04/2015, n. 2098; Cons. Stato, Sez. V, 1/4/2019, n. 2127);

– un fatturato specifico non inferiore a € 350.000,00, poiché detto importo eccedeva il limite del doppio dell’importo posto a base di gara (con riferimento a tutti i lotti), fissato dall’art. 83 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016;

– il possesso del pareggio di bilancio negli ultimi tre esercizi, poiché impedirebbe a priori la partecipazione a imprese che, nonostante abbiano registrato perdite, dispongono comunque, alla luce del proprio patrimonio netto, di ingenti riserve adeguate a dimostrare la solidità patrimoniale della società.

Ha anche aggiunto il Collegio che, in questo caso, la sproporzione dei requisiti richiesti era accentuata dal fatto che nonostante la gara fosse suddivisa in lotti ed ai concorrenti fosse rimessa la scelta di concorrere per uno o per più lotti, i requisiti erano previsto in modo “rigido”, indipendentemente dal numero dei lotti per cui si fosse presentata offerta.

Il TAR, nel rigettare il ricorso, ha anche espresso una riflessione di natura economico-sociale, che attiene e il necessario contemperamento di interessi che le Stazioni appaltanti si trovano a dover compiere nella scelta dei requisiti da imporre per la partecipazione, e che vede contrapposti, da un lato, il principio di massima partecipazione e, dall’altro, la necessità che le Amministrazioni siano garantite sulla solidità delle imprese che concorrono e, quindi, sulla loro effettiva possibilità di portare a conclusione il contratto; sul punto, il TAR, pur riconoscendo che “in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo” e che giustifica ancor di più “una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi”, afferma comunque che questa esigenza recede dinanzi alla garanzia di una concorrenza che sia il più ampia ed effettiva possibile, giustificando, anche sotto questo ulteriore punto di vista, la illegittimità dei requisiti imposti dal bando di gara.

 

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