Finalità dell’indagine di mercato – Concorrenza allargata – Servizi di manutenzione di dispositivi medici – Clausola che impone di utilizzare soltanto ricambi originali – Violazione del principio di equivalenza funzionale – Clausola che impone di avere accesso a tutte le informazioni tecniche – Violazione del principio di concorrenza
T.A.R. Toscana, Sez. III, n. 1080 del 12 luglio 2019
Gli appalti per servizi di manutenzione sono da qualche tempo al centro dell’attenzione anche della giurisprudenza, soprattutto dopo l’indagine avviata dall’ACGM per la presunta violazione delle norme antitrust da parte dei produttori dei dispositivi medici stessi, che impediscono a terzi l’accesso ad informazioni tecniche indispensabili per effettuare correttamente la manutenzione degli stessi.
Ecco allora che il T.A.R. per la Toscana ha l’occasione per intervenire nuovamente sul tema, valutando illegittima una consultazione di mercato su tali tipologie di servizi. I giudici ribadiscono anzitutto che è illegittima la consultazione di mercato che, anziché essere aperta alla verifica delle alternative disponibili, sia correlata sin dal suo avvio al necessario possesso da parte degli operatori economici interessati di requisiti che, in assenza di idonea giustificazione ad opera della stazione appaltante, restringano il confronto concorrenziale. Infatti, la stazione appaltante non può introdurre requisiti soggettivi e/o tecnici che limitano il confronto concorrenziale perché ciò presupporrebbe la consapevolezza di non potersi rivolgere indistintamente al mercato, che tuttavia rappresenta semmai l’esito della consultazione di mercato, non il suo presupposto.
Alla luce di questi principi, è stata ritenuta anzitutto illegittima la richiesta di disporre ed utilizzare soltanto parti di ricambio nuove ed originali: in assenza di motivazioni specifiche, essa risulta infatti incompatibile con il principio di equivalenza enunciato dall’art. 68 d.lgs. n. 50/2016 e perciò sproporzionata (v. anche Corte di giustizia UE, sez. IX, 25 ottobre 2018, C-413/17).
Con specifico riferimento alle parti di ricambio di dispositivi medici, l’art. 23 del Regolamento UE 2017/745 legittima l’immissione sul mercato di parti di ricambio non originali, nella parte in cui consente prodotti destinati “in maniera specifica a sostituire una parte o un componente identico o simile di un dispositivo difettoso o usurato al fine di mantenere o ripristinare la funzione del dispositivo stesso”, purché detti articoli non compromettano la sicurezza e le prestazioni del dispositivo, e di ciò siano tenute a disposizione delle autorità competenti evidenze a sostegno.
Allo stesso modo, è illegittima la richiesta di disporre delle chiavi informatiche di accesso e dai software di servizio delle apparecchiature. L’indagine avviata dall’AGCM (procedimento A517 aperto con provvedimento n. 27007 del 31 gennaio 2018, ma il procedimento è ancora in corso), in effetti, si basa proprio sulla circostanza che i produttori degli apparecchi normalmente non rilasciano agli acquirenti dei dispositivi, né alle eventuali imprese affidatarie dei servizi di manutenzione, manuali, tools e password occorrenti per intervenire sulle macchine. Indipendentemente dalle cause del fenomeno (se, cioè, esso vada imputato all’eventuale anticoncorrenzialità della condotta dei produttori, ovvero alla condotta inerte delle stazioni appaltanti proprietarie dei macchinari), il punto è che in mancanza di tali dati tecnici e senza la collaborazione del produttore la manutenzione non può essere correttamente effettuata.
Ciò che è immediatamente certo è che, in presenza di tali difficoltà tecniche, è illegittimo che la P.A. imponga il possesso di tali dati per la partecipazione alla procedura di gara, posto che in tal caso si lederebbe in modo sproporzionato ed ingiustificato il principio di concorrenza.
