Il Consiglio di Stato fissa alcuni principi in tema di differenze tra contratto di servizio e contratto di appalto, con specifico riguardo alle condizioni economico-retributive da garantire al personale in carico al gestore uscente in caso di internalizzazione del servizio mediante affidamento in house, nonché alle concrete modalità operative della cd. “clausola sociale” da parte della società in house.
Consiglio di Stato, Sez. III, 27 agosto 2021, n. 6062
La pronuncia in esame trae spunto dal ricorso proposto dal precedente appaltatore del servizio di gestione del CUP dell’ASL di Taranto avverso la delibera con cui quest’ultima aveva stabilito che, alla scadenza dell’appalto, sarebbe passata alla gestione internalizzata del servizio, mediante affidamento diretto ad una propria società in house, ai sensi dell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016.
Fra i vari profili sollevati dalla società ricorrente, che attenevano principalmente all’insostenibilità ed inadeguatezza dell’offerta economica presentata dalla società in house ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. 50/2016, di particolare interesse è la tematica sollevata in giudizio circa la ritenuta violazione del divieto di interposizione di manodopera che si sarebbe verificata, a parere della ricorrente, in caso di perfezionamento dell’affidamento in house.
Il divieto di interposizione di manodopera in caso di appalti endo-aziendali trae origine dall’art. 29, comma 1 del d.lgs. n. 276/2003, il quale dispone che “il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.
Se da un lato, attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro – secondo lo schema dell’obbligazione di risultato, nel contratto di somministrazione, al contrario, vengono inviati in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore – secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi; la somministrazione di manodopera, peraltro, è attività esercitabile esclusivamente da parte delle Agenzie per il Lavoro iscritte all’Albo nazionale tenuto dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
Nel caso de quo, a parere del ricorrente la violazione della norma si configurerebbe in quanto, a valle dell’affidamento in house, il coordinamento e l’organizzazione del servizio verrebbero svolti da un dipendente della stessa Amministrazione e non della stessa Sanitaservice (cioè la società in house della ASL), con l’effetto di trasformare l’affidamento di servizi in una semplice messa a disposizione di personale (da parte della società in house alla PA), configurabile come (vietata) ipotesi di interposizione di manodopera, mancando – nel caso in esame – tanto l’assunzione del rischio di gestione da parte della società in house, quanto la direzione ed il coordinamento dei dipendenti assunti in virtù della clausola sociale dal precedente gestore.
Il Consiglio di Stato ha rigettato la censura ritenendo che tale divieto si configuri esclusivamente in presenza di due soggetti in posizione di “alterità soggettiva”; sola ipotesi per la quale il legislatore ha voluto evitare il verificarsi di fenomeni di fittizia imputazione del rapporto di lavoro, suscettibili di incidere sulla tutela dei lavoratori e di generare dubbi sulla univoca individuazione della figura datoriale.
Viceversa, nel caso in cui, come in quello oggetto di pronuncia, fra il committente e l’affidatario intercorra un rapporto di in house providing, il Consiglio di Stato nega che fra l’Amministrazione e la propria longa manus si possa ravvedere alterità, in virtù del controllo analogo che la prima esercita sul secondo; in questa ipotesi, i presupposti applicativi del divieto di interposizione non ricorrono in quanto trattasi di “forme di affidamento diretto di un servizio tra soggetti appartenenti ad un centro di imputazione di interessi sostanzialmente unitario (sebbene formalmente articolato in una duplice soggettività giuridica), siccome accomunati dal perseguimento di un unico obiettivo attraverso la predisposizione di una struttura organizzativa strettamente compenetrata ed unitariamente diretta: quale appunto si riscontra nell’ipotesi della cd. società in house”.
La conclusione del Consiglio di Stato, che di fatto “sovrappone” la Pubblica amministrazione e la società in house richiamando la uniforme giurisprudenza che ha evidenziato come “l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa” (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen., n. 1/2008), è perfettamente lineare dal punto di vista della normativa in materia di contrattualistica pubblica. Tuttavia, se la si esamina invece da un differente angolo prospettico, e si analizzano invece le evidenti differenze oggettive che sussistono tra PA e società in house dal punto di vista strutturale, essa appare meno solida.
Anzitutto, non è indifferente per i dipendenti del precedente gestore impiegati nel servizio che l’assunzione avvenga da parte della società in house, ovvero dalla Pubblica amministrazione che su di essa esercita il contratto analogo: ed infatti, anzitutto, se l’Amministrazione procedesse ad una internalizzazione “pura” del servizio, i dipendenti sarebbero assunti con contratti a tempo indeterminato, e avrebbero altresì potuto godere dell’applicazione di un contratto collettivo (pubblico) ben più favorevole di quello applicato dalla società in house.
Viceversa, l’assunzione da parte della società in house comporta sia l’applicazione del contratto collettivo ANIOP (deteriore rispetto a quello della PA), sia una durata del rapporto di lavoro inferiore, in virtù dei limiti propri di tali soggetti giuridici, che non possono stipulare contratti che superino la durata dell’affidamento in proprio favore (nel caso in esame, 9 anni).
Di fatto, con l’assegnazione del servizio in house vengono violate specifiche prerogative dei lavoratori dell’appaltatore uscente, che vedranno eseguito un cambio appalto a condizioni peggiori di quanto gli sarebbe, in ipotesi, spettato, senza che ciò possa essere giustificato mediante una – in fatto ed in diritto insussistente – parificazione tra PA ed Ente in house.
Ora, in disparte le evidenti criticità delle soluzioni prospettate (in primis l’esigenza di effettuare un concorso pubblico da parte dell’Amministrazione, che sarebbe in questo caso completamente bypassato) che le rendono in concreto difficilmente attuabili, quello che si vuole porre in evidenza è la oggettiva diversità – quantomeno sotto il profilo delle condizioni lavorative garantibili – tra Pubblica Amministrazione e soggetto in house, direttamente scaturente dalla diversa natura giuridica dei due soggetti, che rende quantomeno opinabile l’equiparazione che della due fa il Consiglio di Stato.
Quanto sopra brevemente prospettato trova conferma anche sotto il profilo, censurato in giudizio e parimenti rigettato dalla sentenza, del divieto di somministrazione “occulta” di manodopera. Se è vero che, come correttamente richiamato dal Consiglio di Stato, la ratio di tale divieto è quella di tutelare i lavoratori e di consentire l’univoca individuazione della figura datoriale, appare difficilmente “parificabile” la condizione lavorativa garantita dall’amministrazione pubblica e dalla società in house.
L’alterità giuridica e sostanziale fra i due soggetti, pare sconfessare la conclusione del Consiglio di Stato che ha rigettato il motivo di ricorso con il quale veniva affermato che ci si trovasse al cospetto di un’ipotesi di interposizione fittizia di manodopera, che ricorre tutte le volte in cui un soggetto mette a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo al primo i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto, ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo (tra le più recenti, Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, ord. n. 9/10/2020, n. 21899).
Soluzione che si pone in, almeno apparente, contrasto con i più recenti approdi della giustizia amministrativa su questo tema, che non ha mancato di segnalare come “In tema di interposizione di manodopera, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003, è dunque necessario verificare, specie nell’ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (cd. “labour intensive”), che all’appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo sui propri dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d’impresa, dovendosi invece ravvisare un’interposizione di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente, restando irrilevante che manchi, in capo a quest’ultimo, l’”intuitus personae” nella scelta del personale, atteso che, nelle ipotesi di somministrazione illegale, è frequente che l’elemento fiduciario caratterizzi l’intermediario, il quale seleziona i lavoratori per poi metterli a disposizione del reale datore di lavoro. (Cassazione civile, sez. VI, 25/06/2020, n.12551)” (TAR Campania, Sez. V, 21 aprile 2021, n. 2524).
Tale paradigma sembrerebbe proprio quello che intercorre tra la ASL di Taranto e Sanitaservice una volta che, completato il passaggio del personale alla società in house, la relativa gestione e coordinamento sarà – per espressa previsione del contratto di servizio – assegnata ad un dipendente della ASL e non gestito direttamente dalla Sanitaservice.
In una sentenza che aveva affrontato un caso analogo (sebbene relativo ad un contratto di appalto e non ad un rapporto di in house providing), lo stesso Consiglio di Stato aveva riconosciuto che la differenza tra appalto e somministrazione di lavoro risiede nel fatto che “nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire” (Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1571): ipotesi che appare molto simile a quella del caso oggetto di giudizio.
Né la diversità dello strumento di affidamento prescelto in questo caso dall’Amministrazione (contratto di servizio, anziché contratto di appalto) appare idoneo a superare i dubbi di effettiva alterità, sul piano concreto, fra i due soggetti, in virtù delle criticità suesposte nella concreta declinazione del contratto di servizio, sotto il profilo dei rapporti di lavoro.
Staremo a vedere se si tratterà di un caso isolato, dovuto alle peculiarità del rapporto contrattuale, oppure se il Consiglio di Stato intende rivedere il proprio – oramai consolidato – orientamento con il quale sta negli ultimi anni “arginando” il fenomeno dei cd. “appalti non genuini” che, soprattutto nell’ambito della sanità, dilagano a tutto svantaggio dei lavoratori impiegati.
