Secondo il Consiglio di Stato, ai fini della configurazione dell’organismo di diritto pubblico, la caratterizzazione dei compiti assegnati all’organismo prevale sulle modalità con cui poi l’attività viene svolta
A cura di Irene Picardi e Valerio Teodosio
1. Premessa
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato (sez. V, 13 settembre 2021, n. 6272) è di recente tornato sulla discussa nozione di “organismo di diritto pubblico”, attribuendo tale qualificazione all’Istituto per il Credito Sportivo (ICS). Detta decisione interviene a qualche mese di distanza da altre significative sentenze del Consiglio di Stato pronunciate sul tema, con le quali i giudici amministrativi di secondo grado hanno qualificato, nei medesimi termini, anche la società per azioni CDP Investimenti SGR (sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964) e la Fondazione Istituto Tecnico Superiore per la mobilità sostenibile nei settori dei trasporti marittimi e della pesca – Accademia Italiana Marina Mercantile (sez. V, 10 maggio 2021, n. 3621; per osservazioni critiche, cfr. A. Botto, Le infinite sfumature del reale nell’evoluzione dell’approccio per l’individuazione dell’ODP, in Riv. Trim. App., 2021, 2, 511 ss.).
In tutti i casi sopra richiamati, i giudici del Consiglio di Stato, discostandosi dalle posizioni assunte in primo grado rispettivamente dal T.a.r. per il Lazio (sez. I quater, 20 maggio 2020, n. 5336), dal T.a.r. per la Lombardia (sezione staccata di Brescia, sez. I, 1 aprile 2019, n. 293) e dal T.a.r. per la Liguria (sez. I, 17 febbraio 2020, n. 121) hanno qualificato i suddetti enti come organismi di diritto pubblico, valorizzando a tal fine, non tanto (o, quantomeno, non solo) gli indici presuntivi di identificazione elaborati nel tempo dalla giurisprudenza, ma il dato normativo del c.d. requisito teleologico di cui all’art. 3, lett. d), d.lgs. n. 50/2016, dal quale emergerebbe la centrale rilevanza dello scopo per il quale l’ente è stato istituito, strumentale alla realizzazione della funzione pubblica di carattere generale demandata all’ente controllante.
Le sentenze sopra citate assumono nel panorama giurisprudenziale di riferimento una certa rilevanza, non solo perché le differenti ricostruzioni proposte dai giudici amministrativi di primo e secondo grado nelle controversie rimesse al loro esame confermano il persistere nella prassi di difficoltà interpretative e applicative nella corretta individuazione della nozione di “organismo di diritto pubblico”, ma perché assegnano un valore, di fatto, dirimente per la configurazione di quest’ultimo alle ragioni istitutive del soggetto, attribuendo a tale regola interpretativa una copertura normativa.
2. La vicenda
Con specifico riferimento alla qualificazione dell’Istituto per il Credito Sportivo, la controversia all’origine della sentenza del Consiglio di Stato n. 6272/2021 trae origine da una procedura informale avviata dall’Istituto per l’affidamento dei servizi di revisione legale, da aggiudicarsi, ad opera del Consiglio di Amministrazione, previa valutazione tecnico-economica delle offerte ricevute da parte del Collegio dei Sindaci e su preferenza espressa da quest’ultimo in merito al possibile aggiudicatario, individuato fra le due migliori proposte pervenute.
In attuazione di tali previsioni, all’esito delle operazioni di valutazione, il servizio veniva aggiudicato all’operatore collocatosi al secondo posto della graduatoria. Avverso tale decisione, proponeva ricorso, dinnanzi al T.a.r. per il Lazio, l’impresa la cui offerta aveva conseguito il punteggio complessivo maggiore, sul presupposto che l’ICS, in quanto riconducibile alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, avrebbe dovuto dare applicazione, nello svolgimento della procedura di affidamento sopra descritta, alla disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici.
L’attenzione dei giudici del T.a.r. per il Lazio, nel primo grado di giudizio, e del Consiglio di Stato, in sede di appello, si è quindi incentrata sulla corretta individuazione della natura dell’ICS, al fine di affermare, in via preliminare, la giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù del combinato disposto di cui agli artt. 7 e 133 c.p.a., e la conseguente sottoposizione dell’attività contrattuale dell’ente alle regole dell’evidenza pubblica.
3. Il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento
Pur giungendo ad opposte conclusioni, sia i giudici del T.a.r. per il Lazio, che quelli del Consiglio di Stato, muovono da una sintetica ricostruzione del composito quadro normativo e giurisprudenziale sviluppatosi, nel tempo, con riguardo alla nozione di “organismo di diritto pubblico”.
Come noto, essa deriva dalla disciplina europea dei contratti pubblici e risulta ispirata alle esigenze di tutela della concorrenza (fra i contributi più recenti sul tema, cfr. D. Capotorto, Poste Italiane organismo di diritto pubblico? Il conflitto interpretativo torna a Lussemburgo, in Giorn. dir. amm., 2019, 5, 631 ss.). Attraverso la sua elaborazione, la giurisprudenza della Corte di giustizia e il legislatore dell’Unione hanno inteso, infatti, escludere la possibilità che un ente finanziato o controllato dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare, nell’affidamento di contratti pubblici, da considerazioni diverse da quelle economiche, eludendo l’obbligo di gara (cfr. da ultimo Cgue, sez. V, 5 ottobre 2017, causa C-567/15). Dando seguito a tali principi, la giurisprudenza nazionale ha rilevato che le regole dell’evidenza pubblica sono finalizzate ad imporre “l’osservanza nell’attività contrattuale di norme di comportamento proprie dell’imprenditore privato a soggetti operanti invece secondo logiche non di mercato, cui la nozione di organismo di diritto pubblico è strumentale” (tra le altre, Cons. St., sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7031).
Nell’attuale contesto normativo, l’art. 3, lett. d), d.lgs. n. 50/2016 dispone che per potersi configurare l’organismo di diritto pubblico debbano sussistere i seguenti indici di identificazione: 1) il soggetto deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico); 2) deve essere dotato di personalità giuridica (c.d. requisito personalistico); 3) la sua attività deve essere finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico ovvero la sua gestione deve essere soggetta al controllo di questi ultimi ovvero, ancora, il suo organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza deve essere costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (c.d. requisito dell’influenza dominante). Al fine del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico, tali requisiti devono sussistere cumulativamente, nel senso che la mancanza di uno solo impedisce la configurazione stessa dell’ODP, con la precisazione che il requisito della c.d. influenza dominante risulta integrato anche in presenza di uno soltanto dei presupposti previsti al riguardo dalla norma.
L’attuale quadro giurisprudenziale evidenzia come l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico ad un determinato ente non possa prescindere da un esame in concreto delle sue caratteristiche e peculiarità, al fine di individuare la sussistenza dei tre presupposti sopra elencati. Tra questi ultimi, l’elemento di più difficile accertamento consiste nel c.d. requisito teleologico, e cioè nell’istituzione dell’ente per il soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, la cui corretta identificazione ha dato luogo – come dimostrato anche dal contenzioso in esame – ad un ampio dibattitto giurisprudenziale.
Al riguardo, l’attenzione dei giudici europei si è, in particolare, incentrata sulla natura dei bisogni che le prestazioni o i servizi resi dall’ente sono diretti a soddisfare, con la precisazione che, affinché possa considerarsi finalizzata a perseguire bisogni di carattere “non industriale o commerciale”, l’attività dell’ente deve rispondere ad un interesse primario della collettività (Corte di giustizia CE, 10 novembre 1998, causa C-360/96 BFI Holding). Molti di questi bisogni di carattere generale possono essere, tuttavia, soddisfatti anche da privati che operano in regime di libera concorrenza, e non riservati in via esclusiva a soggetti riconducibili alle pubbliche amministrazioni, sicché la medesima giurisprudenza ha, altresì, chiarito che la circostanza che l’ente offra prestazioni o servizi in un mercato concorrenziale, pur non escludendo a priori la qualificazione di organismo di diritto pubblico, può costituire indizio del fatto che l’ente cerchi in realtà di conseguire un proprio lucro. Un ulteriore indice in tal senso è stato individuato nell’assunzione, ad opera dell’ente, del rischio imprenditoriale, cioè del rischio di subire le perdite connesse all’esercizio della propria attività, sul presupposto che un soggetto che sopporta tale rischio sia immune da pressioni esterne che impongono una logica antieconomica nella stipulazione contrattuale, sicchè la sua sottoposizione al regime dell’evidenza pubblica non potrebbe ritenersi giustificata.
In altri termini, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, la valutazione in merito al carattere delle esigenze che l’ente mira a soddisfare “deve essere operata tenendo conto di tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita le attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, ivi compresa, in particolare, la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività, nonché il finanziamento pubblico eventuale delle attività di cui trattasi” (Cgue, sez. IV, 5 ottobre 2017, n. C-567/15).
Rifacendosi alle suesposte considerazioni, anche la giurisprudenza nazionale ha, a sua volta, chiarito che l’organismo di diritto pubblico si caratterizza per il suo asservimento al soddisfacimento di esigenze di interesse generale che persegue lasciandosi “guidare da considerazioni diverse da quelle economiche”, anche ove soltanto una parte della sua attività sia svolta sul mercato (Cons. Stato, Sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7031), e che debba conseguentemente ritenersi ostativo al riconoscimento del c.d. elemento teleologico “la gestione secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e l’assunzione del rischio di impresa” (Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5930).
Di tale quadro normativo e giurisprudenziale, i giudici del T.a.r. per il Lazio e del Consiglio di Stato hanno offerto differenti letture, adottando decisioni di segno opposto.
4. La posizione dei giudici di primo grado
Nel primo grado del giudizio, il T.a.r. per il Lazio ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, sul presupposto che l’Istituto per il Credito Sportivo non potesse essere ricondotto alla figura giuridica dell’organismo di diritto pubblico, come sopra descritta.
Nel percorso argomentativo dei giudici amministrativi, tale conclusione viene fatta poggiare sull’assenza, in capo a detto Istituto, proprio del cd. requisito teleologico, in quanto, pur perseguendo finalità di interesse generale, legate alla promozione di iniziative di carattere sportivo e culturale, esso opererebbe con metodo economico, assumendosi il rischio derivante dalle attività svolte.
A tal fine, il T.a.r. ha valorizzato il quadro disciplinatorio e giurisprudenziale di riferimento.
Sotto il primo profilo, il richiamo all’art. 151 del Testo Unico Bancario (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385), operato dallo Statuto dell’ICS, includerebbe quest’ultimo nel campo di applicazione dello stesso Testo Unico, escludendone così la qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico, consistendo l’attività bancaria, disciplinata dal d.lgs. n. 385/199, nella raccolta del risparmio fra il pubblico e nell’esercizio del credito, ed avendo pertanto carattere di impresa.
Stando allo Statuto dell’ICS, anche quest’ultimo opererebbe nel settore del credito aperto alla concorrenza, in quanto l’attività ad esso demandata consisterebbe nella raccolta del risparmio e nell’esercizio del credito, con conseguente assunzione dei rischi collegati a dette attività. In altri termini, per i giudici del T.a.r. per il Lazio “l’attività svolta dall’ICS non risulta diversa da quella, tipicamente imprenditoriale, svolta dagli altri istituti di credito, indipendentemente dalla proprietà pubblica o privata del capitale” e ciò in quanto “non risulta alcun meccanismo di ripianamento automatico delle perdite da parte delle pubbliche amministrazioni controllanti l’ICS, tale da sottrarre l’ICS alle regole dell’economia di mercato”.
Nel ragionamento dei giudici amministrativi, tale circostanza – e, quindi, lo svolgimento dell’attività secondo un metodo economico e con assunzione del relativo rischio – assumerebbe carattere decisivo ai fini della configurazione dell’organismo di diritto pubblico: esso, infatti, “si distingue da qualsiasi altro soggetto operante nella contrattualistica pubblica non tanto in ragione delle finalità che persegue, che possono essere di interesse generale anche indipendentemente dalla configurabilità dell’organismo di diritto pubblico, quanto per il perseguimento di tali finalità operando con metodo non economico, essendo esente dal rischio di impresa”.
Da quanto sopra rappresentato, emergerebbe dunque che ciò che induce ad escludere la natura pubblicistica dell’Istituto sotto il profilo dell’attività contrattuale – pur rimanendo ferma la sua strumentalità rispetto a finalità di pubblico interesse – è l’accettazione del rischio d’impresa, operando l’ICS come qualsiasi istituto bancario, di proprietà pubblica o privata, in regime concorrenziale, senza poter godere di privilegi pubblicistici e accettando il metodo economico nella gestione e nell’impiego del risparmio, essendo assoggettato alle regole del mercato come qualunque impresa operante nel settore bancario.
Inoltre, ai fini della qualificazione dell’Istituto, i giudici amministrativi hanno escluso – e l’affermazione, ad avviso di chi scrive, non è priva di interesse, in quanto sembra smentire ancora una volta l’applicabilità della c.d. teoria del contagio – che possa assumere rilievo la circostanza che parte dell’attività bancaria svolta da detto soggetto esuli dalle regole dell’economia di mercato, poiché gestita a titolo gratuito ed alimentata esclusivamente da apporti pubblici. Ciò in quanto, la nozione di organismo di diritto pubblico deve potersi inferire – conclude il T.a.r. – in relazione all’ente inteso in senso “unitario e nel suo complesso” e, pertanto, non può “essere predicata e attribuita solo con riferimento a quella parte dell’attività dell’ente che sia finanziata con fondi pubblici” (Cons. St., Comm. Sp., 2427/18).
5. La decisione del Consiglio di Stato
In sede di appello, il Consiglio di Stato ha ribaltato l’analisi svolta dal T.a.r. per il Lazio, riconoscendo in capo all’Istituto per il Credito Sportivo la natura di organismo di diritto pubblico.
Tale conclusione dei giudici di appello si fonda, essenzialmente, sulla considerazione che la caratterizzazione segnata dai compiti attribuiti all’organismo (“esigenze di interesse generale”), e posti alla base della sua istituzione, risulta per norma preminente sulle modalità con cui l’attività viene svolta (“carattere non industriale o commerciale”).
In tal senso, evidenziano i giudici del Consiglio di Stato, dispone proprio il dato letterale dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016 che, ritenendo sussistente il “requisito teologico” qualora l’organismo sia stato “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, intende porre l’accento sulle ragioni istitutive dell’ente e sulle finalità dallo stesso perseguite. In particolare, secondo questa impostazione ermeneutica – che i giudici del Consiglio di Stato fanno esplicitamente risalire ad un’interpretazione letterale della disposizione citata – ricorre il “requisito teleologico” se l’organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario, in quanto strettamente connesso alla finalità pubblica dello stesso.
In questa prospettiva, dunque, i compiti assegnati all’organismo, e posti alla base della sua istituzione, assumono un carattere “preminente” rispetto alle modalità con cui vengono svolte le attività allo stesso demandate, poiché mentre i primi “sono alla base della nuova modalità organizzativa scelta per perseguire finalità amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di auto-organizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità che comunque le appartengono”, le seconde “riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato”. Anzi, queste ultime sono destinate a cedere rispetto ai compiti assegnati, in quanto: “a) non sono espressamente citate dalle disposizioni, neppure quelle eurounitarie; b) sono in realtà inidonee a differenziare con chiarezza l’azione pubblica da quella di un operatore economico privato […]; c) sono potenzialmente mutevoli nel tempo, perché non si può escludere che de facto un’attività originariamente non remunerativa lo divenga nel tempo; e viceversa, perda, per l’andamento dei mercati – il cui grado di concorrenzialità buon ben variare – tale effettiva capacità: sicché si tratta di un indicatore in realtà instabile perché soggetto a contingenti circostanze esterne, dunque non preciso e dirimente”.
Dalle considerazioni che precedono consegue che, per un verso, l’esistenza di un regime di concorrenza nel mercato entro cui opera un ente, istituito da un soggetto pubblico per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, non è di per sé idoneo ad escludere la sussistenza del “requisito teleologico” in esame; per l’altro, la qualificazione di un ente come “organismo di diritto pubblico” deve fondarsi su un’interpretazione “funzionale” e sulla sua essenza di “strumentalità” rispetto ad esigenze di interesse generale, necessarie affinchè l’amministrazione partecipante possa esercitare la propria attività.
Alla stregua di tali principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto non condivisibile la sentenza del T.a.r. per il Lazio sopra esaminata, ed ha ascritto l’ICS al novero degli organismi di diritto pubblico.
A tal fine, i giudici amministrativi di secondo grado hanno valorizzato taluni elementi fattuali, volti per lo più a dimostrare e ad evidenziare l’istituzione dell’ente per il soddisfacimento di bisogni di pubblico interesse:
- in primo luogo, all’ICS risulta attribuito, direttamente dalla legge istitutiva e dalle sue successive modificazioni e integrazioni, lo svolgimento di un servizio pubblico, consistente nell’esercizio del credito nello specifico settore culturale e dello sport. Secondo la sentenza in commento, il carattere generale delle esigenze che l’Istituto è volto a soddisfare rende irrilevante la natura degli atti con cui le attività vengono poi in concreto espletate, in quanto permane comunque la qualificazione pubblicistica sottesa ai fini perseguiti, bastando ciò ad escludere la natura industriale o commerciale delle attività svolte;
- in secondo luogo, poiché l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico è proprio quello della rilevanza generale degli interessi perseguiti, “anche qualora la gestione sia produttiva di utili, non può venire meno una funzione amministrativa di controllo da intendere come possibilità di «influenza dominante»”;
- in terzo luogo, neppure si può ritenere che l’attività dell’ICS, pur astrattamente produttiva di utili, persegua finalità di lucro, in quanto (i) soltanto una quota degli utili netti annualmente realizzati è assegnata ai partecipanti al capitale come dividendo e (ii) fra le attività svolte è ricompresa la gestione e l’amministrazione dei c.d. Fondi Specialidi titolarità dello Stato, a cui l’Istituto provvede “a titolo gratuito”. Inoltre, il diffuso intervento dei pubblici poteri nella gestione e nel finanziamento dell’ente porta ad escludere che l’attività svolta dal medesimo implichi l’assunzione del rischio di mercato tipico dell’imprenditore privato.
In conclusione, nel percorso motivazionale dei giudici del Consiglio di Stato, tali aspetti pongono l’ICS al di fuori dei meccanismi concorrenziali del settore creditizio, facendo propendere per la sua qualificazione come “organismo di diritto pubblico”, in quanto esso “non svolge mera ed ordinaria attività bancaria e creditizia, bensì attività ‘strumentale’ e ‘funzionale’ alla realizzazione di bisogni di interesse generale della collettività, mediante interventi di sostegno economico-finanziario preordinati alla diffusione e promozione dello sport e della cultura”.
6. Brevi considerazioni conclusive
Come anticipato in premessa, la pronuncia in commento si pone in linea con l’indirizzo giurisprudenziale più recente, inaugurato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 964/2020 e successivamente ribadito, dai medesimi giudici di secondo grado, nella sentenza n. 3621/2021.
In queste pronunce, i giudici del Consiglio di Stato, fornendo una lettura per molti aspetti inedita dell’art. 3, comma 1, lett. d) del codice dei contratti pubblici, ricavano dalla sua formulazione una particolare conformazione del c.d. requisito teleologico, ai fini del quale assumono centrale rilevanza le ragioni e i compiti attribuiti all’ente – e posti a base della sua istituzione – più che le modalità con cui quest’ultimo svolge effettivamente la propria attività, valorizzate invece dai giudici amministrativi di primo grado. Anzi, il fatto che il soggetto operi in un mercato concorrenziale costituisce solo un mero indizio del fatto che l’attività sia rivolta al conseguimento di un proprio lucro e “non le fa perdere la connotazione pubblicistica quando attua un compito proprio di una pubblica amministrazione” (Cons. Stato, n. 964/2020 cit.).
In ogni caso, nella sentenza in commento l’elemento delle ragioni istitutive dell’ente sembra rimanere, comunque, ancorato al dato fattuale, funzionando come una sorta di canone interpretativo, alla luce del quale valutare le concrete caratteristiche e peculiarità del soggetto esaminato.
Alla luce delle considerazioni che precedono è, quindi, evidente che la nuova tendenza interpretativa sopra richiamata, presupponendo che nella definizione della natura dei soggetti di volta in volta esaminati si debba fare affidamento in via principale sul dato delle finalità di interesse generale perseguite dai medesimi, se da un lato appare coerente con la ratio istitutiva dell’organismo di diritto pubblico, finalizzata a garantire la tutela della concorrenza, estendendo le regole dell’evidenza pubblica a tutti quei soggetti che, ancorché rivestiti di una forma privatistica, agiscono di fatto come enti pubblici, dall’altro amplia notevolmente l’ambito di operatività della figura giuridica in esame.
Ciò potrebbe far insorgere talune problematiche applicative non solo a carico degli enti, sottoposti a regimi limitativi della loro libertà negoziale anche per quella parte di attività che svolgono sul mercato, ma anche per il mercato stesso, che potrebbe dolersi della concorrenza di organismi sottratti alle leggi imprenditoriali ordinarie.
Tanto premesso, ed attesa la sussistenza nell’ambito della giurisprudenza amministrativa di posizioni differenti in merito alla corretta individuazione del “requisito teleologico”, occorrerà dunque verificare se il nuovo orientamento interpretativo del Consiglio di Stato sia destinato a consolidarsi nei termini sopra esposti o se, invece, interverranno successivi approfondimenti ed elaborazioni, anche alla luce della cospicua casistica che la materia propone.
