Prologo
In tema di regolarità contributiva e fiscale dell’impresa che gareggia per l’affidamento di un appalto pubblico, con la sentenza n. 942 del 09 febbraio 2022 pronunciata dalla sez. V il Consiglio di Stato, stabilisce che, ai fini dell’applicazione dell’esimente previsto dall’art. 80 c. 4 ult. periodo d.lgs. 50 del 2016, la sola presentazione dell’istanza di rateizzazione del debito fiscale o contributivo vale a consentire la partecipazione dell’operatore economico alla competizione.
Il fatto
La controversia trae origine dalla circostanza che l’operatore economico, risultato aggiudicatario di una gara indetta da ANAS s.p.a. , ha presentato la sua offerta quando si trovava in condizione di irregolarità contributiva, tuttavia invocando l’esimente di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a mente del quale la causa di esclusione della irregolarità tributaria e contributiva non si applica all’operatore economico che abbia assunto l’impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti; e che per giurisprudenza consolidata in tale fattispecie rientra anche l’istanza di rateizzazione.
Su tale controversia i giudici di Palazzo Spada si sono interrogati se valga a consentire la partecipazione dell’operatore economico la sola presentazione dell’istanza o sia necessario anche l’avvenuto accoglimento della stessa da parte dell’Ente creditore.
A tal riguardo per il Consiglio di Stato dovendo interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinché l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’Ente creditore.
La decisione
Definito il tema della decisione, il Consiglio di Stato ha stabilito la controversia muovendo dall’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.
La decisione in esame stabilisce che il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.
Aggiungendo che, l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.
Quindi il Consiglio di Stato spiega che proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.
Il giudice amministrativo spiega ancora che a voler condizionare l’ammissione dell’operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all’accoglimento della domanda da parte dell’ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell’impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione.
In definitiva il giudice amministrativo apre ad una lettura della norma ispirata dal principio del favor partecipationis, ammettendo una interpretazione più elastica della disposizione che impone la regolarità fiscale e contributiva quale requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla gara non solo al momento di formulazione dell’offerta, ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara. In definitiva intendendo regolare la posizione tributaria anche quando l’operatore si sia formalmente impegnato in modo vincolante al pagamento del dovuto, con dichiarazione antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle domande.
