Il principio di rotazione non si applica all’istituto dell’avvalimento

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Non è lesiva del principio di rotazione la messa a disposizione, da parte di un operatore economico aggiudicatario di precedenti gare (o partecipante alle stesse), della propria capacità tecnica e/o amministrativa in favore di una diversa ditta invitata alla nuova procedura (rivestendo così il ruolo di impresa ausiliaria in un rapporto di avvalimento). In tale fattispecie, infatti, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

Commento a TAR Lombardia, sez. IV, 26 febbraio 2022, n. 482

La vicenda oggetto della pronuncia in commento trae origine dalla decisione di un Comune di indire una procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera b), del Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 (di seguito anche solo “Decreto Semplificazioni”), per l’affidamento di servizi cimiteriali, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (di seguito anche solo “Codice”).

L’avviso pubblico di indizione della suddetta procedura precisava, in particolare, che il Comune “applicherà i principi dettati dall’art. 30 del Codice degli appalti, dall’art. 1, comma 2, lett. b) della Legge n. 120/2020 e in ottemperanza alle Linee guida n. 4 “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” applicherà il criterio della rotazione degli affidamenti e degli inviti. Nello specifico, pertanto, non potranno essere invitate le ditte già invitate e/o risultate affidatarie dell’appalto (…) Servizi Cimiteriali”.

Alla gara partecipavano sette operatori economici e, in esito all’attività istruttoria svolta dalla commissione di gara, la stazione appaltante adottava il provvedimento di aggiudicazione avverso il quale veniva proposto ricorso innanzi al Tar Lombardia.

Secondo l’operatore ricorrente, infatti, la decisione della stazione appaltante risulterebbe illegittima in quanto – in violazione del principio di rotazione degli inviti – l’impresa aggiudicataria aveva partecipato avvalendosi di una società che non avrebbe potuto prender parte alla procedura selettiva, quale precedente gestore del servizio.

Al riguardo il Tar ha osservato, in via preliminare, che:

  • Ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera b), del Decreto Semplificazioni, “Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi (…) di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: (…) b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi (…) di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (…)”;
  • il criterio di rotazione previsto dal legislatore (ed espressamente richiamato dal Comune nella lex specialis) coerentemente con quanto previsto dall’art. 36 del Codice per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata;
  • in virtù di tale principio, dunque, gli operatori che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio non possono essere invitati nella gara successiva ove avente ad oggetto il medesimo servizio[1].

Ciò precisato, secondo il Collegio adito non vi è alcun divieto normativo che impedisca agli operatori aggiudicatari di precedenti gare (o partecipanti alle stesse) di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura e di assumere, quindi, il ruolo di impresa ausiliaria nell’ambito di un avvalimento ex art. 89 del Codice. In tale fattispecie, infatti, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

Sul punto, ad avviso del Tar, è dirimente considerare che:

  • i paragrafi 3.6 e 3.7 delle Linee guida n. 4 dell’ANAC riferiscono l’applicabilità del principio di rotazione alle sole imprese invitate e non anche a quelle che assumono il ruolo di ausiliarie: l’Autorità individua infatti una serie di fattispecie da ritenersi elusive del principio di rotazione non facendo tuttavia, in nessun caso, riferimento al coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento;
  • la netta cesura tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita, in maniera chiara, dal citato art. 89 del Codice, laddove è previsto che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara (comma 7) e che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (comma 8).

Per tali ragioni il Tar ha statuito che “il quadro normativo depone per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo” e ha, pertanto, respinto il ricorso in quanto infondato.

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[1] In tema, cfr. S. Santarelli, “L’affidamento diretto all’operatore uscente e il rispetto del principio di rotazione, in www.appaltiecontratti.it.

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