Commento a Consiglio di Stato, Sez. V., 23 giugno 2022, n. 5189
Autore: Riccardo Calvara
La questione giuridica affrontata
L’inserimento della notizia di risoluzione contrattuale per inadempimento nella Area B del Casellario Informatico delle annotazioni tenuto da ANAC ha natura sanzionatoria? È questa la questione affrontata e risolta dai giudici del Consiglio di Stato nella recente sentenza qui in commento.
La tenuta del Casellario Informatico trova la sua attuale disciplina nel “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” e nell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. In particolare, ai sensi di tale disposizione l’ANAC gestisce il medesimo Casellario nel quale sono contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici. L’Autorità stabilisce, altresì, le ulteriori informazioni ritenute utili alla tenuta dello stesso; alla verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c); all’attribuzione del cd. rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10; al conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84.
Fra le suddette informazioni rientra anche la notizia relativa all’avvenuta risoluzione di un contratto di appalto (ai sensi dell’art. 108, co. 3 del d.lgs. 50 del 2016), comunicata dalla stazione appaltante ed acquisita da ANAC in seguito a comportamento ritenuto idoneo a compromettere l’affidabilità professionale dell’appaltatore.
In seguito ad acquisizione della nota, l’avvio del provvedimento comporta la conclusione dello stesso entro i 180 giorni previsti ai sensi dell’art. 17 del Regolamento su richiamato nonché ai sensi dell’artt. 29, co. 1 lett. b) e 48 co. II, del regolamento ANAC del 28 maggio 2019, e degli Artt. 2 della 241 del 1990 e 32 del regolamento ANAC n. 533 del 2018. Il collegio è stato qui chiamato a valutare la perentorietà del termine in conseguenza della valutazione circa la natura dell’iscrizione.
Il caso di specie
La questione specifica atteneva ad una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti di continuità elettrica dei locali tecnici presso una delle sedi del Comune di Venezia. Con determina dirigenziale la stazione appaltante disponeva la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’aggiudicataria, rappresentando il riprovevole comportamento tenuto dall’operatore economico nell’adempimento di prestazioni di fondamentale importanza per il corretto funzionamento dei server del data center del Comune di Venezia e conseguentemente per l’erogazione di numerosi servizi pubblici ad esso legati e ritenuti non sospendibili.
Avverso il dato provvedimento la società proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, deducendone l’illegittimità in quanto adottato ben oltre il termine dei 180 giorni, decorrenti dall’avvio del procedimento. La ricorrente, inoltre, contestava la fondatezza dell’annotazione, in quanto il contratto non si era mai perfezionato con la stazione appaltante, e di conseguenza essa non avrebbe potuto pronunciarsi sulla risoluzione. Nel merito, sosteneva di non aver posto in essere alcun comportamento qualificabile in termine di inadempimento ed in ogni caso, che tale inadempimento non poteva essere ritenuto grave, non essendo stato arrecato alcun pericolo al servizio. Infine, denunciava la violazione del principio di proporzionalità, atteso che ANAC non aveva compiuto alcuna autonoma valutazione dei fatti. Il Tribunale amministrativo per il Lazio riteneva infondate le censure, escludendo la natura sanzionatoria delle annotazioni nel casellario ANAC, e ritenendo la non perentorietà del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento indicato. L’operatore economico aggiudicatario proponeva appello al Consiglio di Stato.
La decisione del Collegio
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto non condivisibili le argomentazioni del giudice di prime cure.
Secondo il Collegio emergerebbe con evidenza il disvalore per l’impresa che si determina dalla semplice lettura dell’annotazione, sicché non può essere condivisa l’interpretazione prospettata dal Tribunale amministrativo che esclude la natura sanzionatoria del provvedimento. Una tale valutazione, infatti, deve conseguire alla qualità e quantità degli effetti pregiudizievoli che il provvedimento arreca nella sfera giuridica del destinatario, da valutarsi caso per caso.
Pur non prevedendo l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, le iscrizioni operate da ANAC non sono innocue rispetto alla vita delle imprese, rilevando anche sotto il profilo dell’aggravamento della partecipazione dell’operatore rispetto a future selezioni pubbliche.
L’annotazione avvenuta nel caso in esame incide certamente sull’affidabilità dell’operatore interessato, connotandosi per il pregiudizio che comporta in riferimento all’immagine professionale di un’impresa tacciata di “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali” tale da “compromettere la buona riuscita della prestazione”.
A riprova di questo, i giudici di Palazzo Spada ricordano come la valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico, in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione, può certamente essere desunta dall’iscrizione di tali annotazioni, tanto che la giurisprudenza prevalente ritiene che l’annotazione debba avvenire in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Anche in ragione di questo, ANAC sarebbe tenuta a compiere una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che non può ridursi ad una assertiva affermazione della notizia.
Per queste ragioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’iscrizione nel casellario, a norma dell’art. 213, comma 10, cit., la quale denuncia un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali tali da compromettere la buona riuscita della prestazione” sebbene in teoria riferita all’utilità della notizia per la stazione appaltante, assuma effetti sanzionatori, in quanto incide sull’affidabilità dell’operatore e arreca un concreto pregiudizio al suo standing professionale.
Ne consegue che l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsiasi natura essa sia, ed a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che la preveda, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio. Il provvedimento in parola era intervenuto all’esito del procedimento conclusosi dopo i previsi 180 giorni, ed ANAC aveva motivato tale evenienza in ragione della sopravvenienza di alcune ipotesi di sospensione del termine e della ritenuta non perentorietà dello stesso.
Ex adverso, il Collegio ha rilevato che, benché l’art. 17 del Regolamento ANAC non qualifichi espressamente come “perentorio” il termine previsto per la conclusione del procedimento, non risulterebbe concludente l’argomento valorizzato nella sentenza impugnata. Quanto ai motivi di sospensione procedimentale, gli stessi sono normativamente tipizzati dall’art. 16 del Regolamento ANAC, ed oltre ad essere incoerentemente richiamati in quanto diversi rispetto a quelli effettivamente riportati nella norma, comportano la necessità di far pervenire all’interessato eventuali comunicazione di tale tenore che nel caso di specie non erano intercorse.
Considerazioni conclusive
All’accoglimento delle memorie di ANAC e delle argomentazioni del TAR Lazio ostano esigenze di sicurezza giuridica e di certezza del diritto, oltre che di tutela dei principi costituzionali. Proprio la natura del provvedimento suggerisce, infatti, la soluzione nel senso della necessaria perentorietà del termine per provvedere.
Il Consiglio di Stato, su questo punto, ha ricordato come la natura ordinatoria dei termini procedimentali non espressamente qualificati come perentori da una norma è valida in linea generale, ma non è applicabile ai provvedimenti sanzionatori rispetto ai quali i termini assumono valore perentorio a prescindere da un’eventuale espressa qualificazione normativa, ed in ragione della tutela al diritto alla difesa costituzionalmente garantito dall’ art. 24 della Costituzione letto in combinato disposto con l’art. 97 della Carta.
In conclusione, sebbene non vi sia un’espressa previsione, l’impianto normativo di riferimento porta a considerare che un provvedimento come quello impugnato sia un provvedimento avente natura sanzionatoria e debba essere adottato entro il termine perentorio dei 180 giorni, secondo i principi espressi dall’art. 17 del Regolamento citato, il quale afferma chiaramente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio che in quella di conclusione del procedimento.
