Il bando di gara deve prevedere requisiti di partecipazione “attinenti” e “proporzionati”

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Ai fini della prefigurazione dei “criteri di selezione”, i requisiti di partecipazione imposti agli operatori economici debbono obbedire ai criteri della “attinenza” e della “proporzionalità”, ad evitare l’abusiva limitazione dell’accesso concorrenziale alla commessa.

Ai fini dell’affidamento del servizio di manutenzione del verde urbano, non è richiesto, per la dimostrazione della idoneità professionale, il requisito della iscrizione degli operatori concorrenti all’Albo dei gestori ambientali. È quanto stabilisce il Consiglio di Stato sezione V con la sentenza del 30 agosto 2022 n. 7573.

 

Il caso

La controversia giunta all’attenzione del Consiglio di Stato si riferisce ad una gara indetta da un Ente per l’affidamento del “servizio di manutenzione del verde pubblico nell’ambito urbano”.

Mentre il bando non prescriveva l’iscrizione degli operatori concorrenti all’Albo dei gestori ambientali quale requisito di partecipazione, il disciplinare di gara, al contrario, stabiliva tale regola.

Sulla scorta di tale contrasto la ricorrente impugnava l’esito della procedura, sull’assunto che l’impresa vincitrice non fosse in possesso del discusso requisito, sicché avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione.

Ma il giudice amministrativo, sia in primo grado che in appello, ha respinto il ricorso sostenendo che nel contrasto tra bando e disciplinare prevalgono le regole del bando, e che nel caso di specie, il disciplinare aveva implausibilmente modificato, e non meramente integrato il bando.

 

La decisione

La sentenza principia dalla regola che è anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica) che gli operatori economici devono possedere per l’accesso alla procedura concorrenziale (cfr. art. 83, comma 4 d.lgs. 50 del 2016).

Il giudice amministrativo ribadisce anche che l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale l’appalto e/o disciplinare di gara), sempreché – come ha precisato la giurisprudenza amministrativa, con consolidato orientamento – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.

Quindi, spiega il Consiglio di Stato, ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica.

Su tale premessa il giudice amministrativo ha affrontato la questione giunta alla sua attenzione, che ha riguardato in particolare l’individuazione della regola prevalente nelle ipotesi di contrasto.

La decisione in rassegna sul punto ha stabilito che ognuno degli atti che concorre a formare la lex specialis di gara (bando, disciplinare e capitolato) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale.

Il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

Per i giudici di Palazzo Spada se ne trae il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id., sez. III, 11 luglio 2013 n. 3735; Id., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439; Id., sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5297; Id., sez. V, 23 giugno 2010 n. 3963).

La regola di diritto come ricavata dal ragionamento esposto ha portato il giudice amministrativo nel caso concreto a stabilire che ad essere applicabile fosse, nella specie, solo la norma del bando di gara, il quale, a differenza del disciplinare, non includeva tra i requisiti di partecipazione l’iscrizione del concorrente all’Albo nazionale dei gestori ambientali per attività di trasporto dei propri rifiuti da parte del produttore iniziale.

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