Motivi di esclusione: il dies a quo del termine triennale di rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione decorre dalla data di accertamento del fatto

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Il Consiglio di Stato chiarisce la portata applicativa del termine triennale di cui all’art. 80, co. 10-bis del D. lgs. n. 50/2016.

Consiglio di stato Stato, Sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8611

Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha esaminato la questione giuridica legata alla esatta individuazione del dies a quo del termine triennale, previsto dall’art. 80, co. 10-bis del D. lgs. n. 50/2016 di pregresse vicende penali rilevanti come grave illecito professionale ex art. 80, co. 5, lett. c) in assenza di un accertamento definitivo contenuto in una sentenza di condanna ovvero in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile.

Sul punto, la suddetta normativa nazionale ha recepito il dettato di cui all’art. 57, par. 7 della direttiva UE 2014/24 che riconosce in tre anni dalla data del fatto il periodo massimo di esclusione dalla procedura di gara per l’operatore che non adotti nessuna misura per dimostrare la sua affidabilità (così come riconosciuto dal par. 6 dell’articolo 57) ovvero in cinque anni nel caso di sentenza definitiva (salvo il diverso termine fissato nel provvedimento giurisdizionale).

La norma in esame è stata puntualmente recepita dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici che ha riprodotto i suddetti termini di rilevanza temporale delle condotte suscettibili di decretare l’inaffidabilità professionale del concorrente.

Inoltre, il secondo periodo del co. 10-bis, tramite il richiamo alle fattispecie di cui al comma 5 dell’art. 80, individua anche il termine preciso di decorrenza dei suddetti termini che, in caso di gravi illeciti professionali, decorre dalla data di passaggio in giudicato della sentenza ovvero dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione della procedura di gara.

Degno di nota anche l’ultimo periodo della disposizione che riconosce rilevanza anche al tempo occorrente alla definizione del giudizio che deve essere tenuto in debito conto dalla s.a. per effettuare la propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che abbia posto in essere una condotta suscettibile di integrare una fattispecie di grave illecito disciplinare.

Ne discende che la condotta oggetto di procedimento penale può rilevare anche oltre il suddetto limite temporale di durata triennale se e in quanto abbia formato oggetto di contestazione in giudizio ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del giudizio dibattimentale o di una procedura alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o pronuncia ad essa equiparabile.

Ciò premesso, nella pronuncia de quo, il g.a. ha chiarito che ai fini della corretta individuazione del termine di decorrenza in assenza di un accertamento definitivo contenuto in una sentenza ovvero in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile si deve avere riguardo alla data dell’accertamento del fatto “idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare di appalto e non dunque la mera commissione del fatto in sé”.

Ebbene, nel caso in esame, il provvedimento di autotutela costituisce l’atto mediante il quale la p.a. ha ritenuto (rectius contestato) che la condotta reticente e il difetto di integrità morale e inidoneità professionale dell’operatore integrassero una causa di esclusione ex art. 80, co. 5, lett. c) all’esito di una complessa attività di valutazione discrezionale concernente i plurimi procedimenti penali che hanno visto coinvolto il socio unico dell’originaria aggiudicataria.

La pronuncia in esame si pone in perfetta linea di continuità rispetto all’orientamento giurisprudenziale dominante che nega pregio alla tesi che considera rilevanti i soli fatti commessi entro tre anni prima della indizione della procedura di gara (nel caso di specie risalenti al periodo 2011-2013) in quanto il dies a quo del limite triennale è identificabile non già nel momento della commissione materiale del fatto rilevante quale “grave illecito disciplinare” bensì nel momento della sua formale contestazione (cfr. CGUE, Sez. IV, 24.10.2018, C-124/2017; Cons. Stato, Sez. IV, 31.12.2020, n. 8563).

Inoltre, nel caso di specie la condotta negativa dell’operatore risulta ancora più grave se si considera che l’omissione dichiarativa ha riguardato fatti (mai oggetto di contestazione da parte ricorrente) integranti diverse fattispecie delittuose di particolare rilevanza strettamente connesse con il servizio oggetto di appalto (art. 416, co. 1 e 2 del c.p.; art. 650 c.p.; art. 674 c.p.; artt. 256 e 274 del D. Lgs. n. 152/2006).

Né il provvedimento di autotutela risulta in contrasto con il disposto di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990.

Sul punto, rileva la IV Sezione, il limite temporale ratione temporis vigente (pari a 18 mesi dall’adozione di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, ridotto a 12 mesi in seguito all’entrata in vigore dell’art. 63, co. 1 della L. n. 108/2021) non può di certo configurarsi come barriera preclusiva all’adozione di un provvedimento di autotutela nel caso di dichiarazione non veritiera fornita dal privato in sede di gara in quanto in tale evenienza il successivo comma 2-bis dell’articolo consente il superamento del suddetto termine.

L’omessa dichiarazione di fatti rilevanti comporta, inoltre, la non configurabilità di una posizione di legittimo affidamento in capo al soggetto privato risultando privo di rilievo il fatto che le vicende penali erano già da tempo conosciute dalla p.a.

Parimenti, l’obbligo di motivazione risulta pienamente soddisfatto in quanto il provvedimento di secondo grado, intervenuto sulla originaria aggiudicazione, lungi dal configurarsi quale atto automaticamente espulsivo oltre ad essere stato adottato nel pieno rispetto del contradditorio procedimentale con la ditta interessata ha indicato puntualmente i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione.

Alla luce di quanto illustrato, il g.a. ha confermato la pronuncia del giudice di prime cure e per gli effetti ha sancito la piena legittimità del provvedimento di autotutela nonché del conseguenziale affidamento temporaneo del servizio in favore della ditta uscente nelle more dell’espletamento della nuova gara.

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