Tar Lazio-Roma, Sez. I Quater, 5 novembre 2022, n. 4406
La giurisprudenza amministrativa più recente ha ritenuto che «non è indispensabile che i gravi illeciti professionali da porre a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, o comunque da valutare nel giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico, siano accertati, in caso di illecito antitrust, mediante un provvedimento amministrativo definitivo, da intendersi per tali i provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato» (Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8858 e 7 febbraio 2022, n. 845).
Pubblicato il 05/11/2022
N. 14406/2022 REG.PROV.COLL.
N. 00490/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 490 del 2022, proposto da
OMISSIS Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi e Laura Pierallini, Lorenzo Sperati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per l’annullamento
del provvedimento adottato dall’ANAC il 27 dicembre 2021, comunicato alla ricorrente in data 28 dicembre 2021, relativo al fascicolo USAN/NU/22395.19ads Fasc. 2606/2019, e avente ad oggetto: «Segnalazione illecito antitrust avente effetti sulla contrattualistica pubblica. Gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c del d.lgs. n. 50/2016. “Affidamento appalti per attività di antincendio boschivo. Provvedimento AGCM n. 1806/2019”. Procedimento per l’inserimento dell’annotazione al casellario informatico, ai sensi dell’art. 213, co. 10 del D.Lgs. n. 50/2016»;
nonché di ogni atto ad esso presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi comprese, ove occorrer possa, le Linee Guida ANAC n. 6/2016 recanti «indicazione dei mezzi di prova adeguati a delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», limitatamente al § 2.2.3.1.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2022 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con delibera 13 febbraio 2019, n. 27563, l’AGCM ha accertato che:
i) era stata posta in essere da n. 6 imprese, un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE, con riferimento alle gare per l’affidamento dei servizi antiincendio boschivo (AIB) consistente in un’intesa unica, continuata e complessa avente a oggetto il condizionamento del mercato dei servizi AIB (d’ora in poi, “Intesa AIB”);
ii) è stata posta in essere da n. 10 imprese (tra cui OMISSIS Italia s.p.a.) e dall’Associazione Elicotteristica Italiana (d’ora in poi, AEI), un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 TFUE, consistente in un’intesa unica, continuata e complessa avente ad oggetto la fissazione ex ante del prezziario relativo ai servizi con elicottero (d’ora in poi, “Intesa Prezziario”);
e, conseguentemente, ha sanzionato tutte le imprese responsabili degli illeciti sopra indicati.
2. Con comunicazione acquisita al protocollo dell’ANAC al n. 22395 del 19 marzo 2019, l’AGCM ha segnalato all’ANAC l’adozione di tale provvedimento.
3. A seguito di comunicazione di avvio del procedimento alle imprese interessate, e successiva istruttoria, l’ANAC, con provvedimento 6 dicembre 2019, prot. n. 98393, ha disposto l’annotazione nel Casellario Informatico ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, nei confronti di ciascuna società sanzionata dall’AGCM.
5. Tale decisione dell’ANAC è stata impugnata da OMISSIS Italia s.p.a. con ricorso iscritto innanzi a questo Tribunale al r.g. n. 9025/2019, nel quale, tra l’altro, la società ha evidenziato di aver impugnato la delibera AGCM 13 febbraio 2019, n. 27563 con autonomo ricorso iscritto al r.g. n. 5430/2019.
6. Con sentenza Tar Lazio, I, 29 luglio 2020, n. 8843 – non impugnata e passata in giudicato – questo Tribunale ha annullato l’annotazione disposta dall’Autorità nei confronti di OMISSIS Italia s.p.a.:
a) sia in ragione del fatto che la delibera AGCM 13 febbraio 2019, n. 27563 era stata impugnata dalla ricorrente e che quindi l’annotazione era stata disposta dall’ANAC a fronte di una sanzione non definitiva «nell’accezione predicata dal Consiglio di Stato [nel parere n. 2616 reso dall’Adunanza della Commissione speciale del 23 ottobre 2018]»;
b) sia per difetto di motivazione, atteso che «nel provvedimento che dispone l’annotazione non è indicata la motivazione per la quale la notizia, così come trascritta, sia stata ritenuta “utile”, ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. dd), d.P.R. n. 207/10, non essendo sufficiente la circostanza per la quale l’ANAC, pur richiamando in sintesi il contento dell’apporto procedimentale dell’interessata, si è limitata ad affermare, richiamando quanto già anticipato nel provvedimento di avvio del procedimento, che l’inserimento aveva la sola finalità di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati».
7. Con provvedimento ANAC 27 dicembre 2021, l’Autorità ha disposto una nuova annotazione nei confronti di OMISSIS Italia s.p.a. con riferimento alla sanzione di cui alla delibera AGCM 13 febbraio 2019, n. 27563 osservando:
– che con sentenza Tar Lazio, I, 29 luglio 2020, n. 8843 questo Tar aveva accolto il ricorso della società «per mancata definitività del provvedimento AGCM»;
– che la sentenza Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2017, n. 5058 – resa sull’appello proposto dalla ricorrente avverso la sentenza Tar Lazio, I, 18 maggio 2020, n. 5262 – «ha definitivamente confermato il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM n. 27563 del 13 febbraio 2019, salva rimodulazione della sanzione pecuniaria»;
– che «la notizia relativa al provvedimento AGCM adottato nei confronti delle società indicate per aver costituito un’intesa avente lo scopo di condizionare gare pubbliche d’appalto per i servizi di anticendio boschivo AIB mediante elicotteri si ritiene utile e non inconferente con le finalità di tenuta del casellario».
8. Con l’atto introduttivo del presente giudizio – iscritto innanzi a questo Tribunale al r.g. n. 490/2022 – OMISSIS Italia s.p.a. ha impugnato il nuovo provvedimento adottato da ANAC, chiedendone l’annullamento – e in via cautelare la sospensione – sulla base di cinque distinti motivi in diritto.
8.1. Con il primo motivo, la società ricorrente ha lamentato il mancato invio da parte dell’Autorità della comunicazione di avvio del nuovo procedimento di annotazione (iniziato a seguito dell’annullamento della prima annotazione da parte della sentenza Tar Lazio, I, 29 luglio 2020, n. 8843 e della conferma della sanzione AGCM da parte della sentenza Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2021, n. 5058).
8.2. Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione «dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 [nonché] delle linee guida anac n. 6 e del regolamento dell’anac approvato con delibera n. 861 del 2 ottobre 2019, modificata con decisione del consiglio 29 luglio 2020; [nonché ancora per] eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento» sostenendo che i provvedimenti sanzionatori adottati dall’AGCM non rientrerebbero tra quelli da poter iscrivere nella sezione B del Casellario.
8.3. Con il terzo motivo, l’operatore economico ha sostenuto l’illegittimità dell’atto impugnato – per violazione della normativa di riferimento ed eccesso di potere – per non aver considerato che OMISSIS Italia s.p.a. non è stata sanzionata dall’AGCM in relazione all’Intesa AIB («un cartello volto a condizionare l’esito di gare pubbliche») ma per la cd. Intesa Prezziario che – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non aveva a oggetto «un accordo o comunque un comportamento anticoncorrenziale da parte degli operatori coinvolti che direttamente abbia avuto un grave effetto sulla contrattualistica pubblica» e che quindi non potrebbe «costituire elemento idoneo a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità degli operatori economici coinvolti ai fini della partecipazione alle gare, così come delineato anche nelle Linee Guida n. 6».
8.4. Con il quarto motivo, la società ha evidenziato che il provvedimento adottato è illegittimo per le stesse ragioni già evidenziate da Tar Lazio, I, n. 8843/2020 (con riferimento all’annotazione disposta prima della conferma della sanzione AGCM da parte del Consiglio di Stato) in quanto l’Autorità non ha motivato in ordine all’utilità in concreto e alla rilevanza dei fatti annotati.
8.5. Con il quinto e ultimo motivo, la società ha sostenuto l’illegittimità dell’atto gravato in ragione del fatto che la sanzione AGCM non potrebbe dirsi definitivo «in quanto nei confronti dello stesso è attualmente pendente avanti al Consiglio di Stato giudizio di revocazione (recante r.g. n. 9240/2021) assegnato alla sezione VI, in attesa della fissazione dell’udienza di merito».
9. Con memoria depositata l’11 marzo 2022, la ricorrente ha insistito nella domanda cautelare osservando incidentalmente che «l’iscrizione nel casellario informatico oggetto del presente giudizio riguarda il provvedimento n. 27563 adottato dall’AGCM in data 13 febbraio 2019»; che «gli eventi che potenzialmente costituiscono un illecito professionale che si collocano, a ritroso rispetto alle procedure di gara, oltre il triennio, sono privi del requisito di antigiuridicità ai fini dell’ammissione alle procedure di gara»; e che, quindi, «dovendosi computare il triennio dalla data di adozione del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM è oltrepassato il limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale”».
10. Con memoria depositata in pari data, l’Autorità ha spiegato le proprie difese e ha insistito per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare ivi spiegata, notando – tra l’altro – che:
– l’annotazione contestata andrebbe «legittimamente ricondotta all’originario procedimento avviato dall’ANAC il 12 giugno 2019 per l’iscrizione della sanzione dell’AGCM nel Casellario Informatico e sospeso sino all’esito del giudizio di merito avverso il provvedimento sanzionatorio», sicché l’Autorità non aveva il dovere di comunicare all’impresa un nuovo avvio del procedimento;
– l’annotazione era comunque doverosa «considerata la definitività della sentenza del Consiglio di Stato n. 5058 del 2 luglio 2021, considerate le previsioni del Regolamento ANAC sulla tenuta del Casellario Informatico, considerate le Linee Guida n. 6, vi sono tutti i presupposti per qualificare come dovuta l’annotazione disposta 5 dall’ANAC»;
– l’informazione annotata era di sicura utilità ai fini del giudizio di affidabilità ed integrità dell’operatore economico «esplicandosi in un modus agendi illecito, perché in contrasto con il divieto di intese anticoncorrenziali di cui all’art 101 del TFUE».
11. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 18 marzo 2022, n. 1802, non gravata dalla p.a. resistente, questo Collegio ha accolto la domanda cautelare spiegata dalla ricorrente e ha sospeso i provvedimenti impugnati.
12. Con memoria del 20 giugno 2022, l’Autorità ha insistito per il rigetto del ricorso.
13. Con memoria del 30 giugno 2022, parte ricorrente ha insistito nelle domande spiegate nell’atto introduttivo del giudizio, sottolineando ancora che l’annotazione riguarda una sanzione irrogata il 19 marzo 2019; che «anche la giurisprudenza nazionale ha osservato che a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia del 4 giugno 2019, sopra richiamata, il termine triennale deve farsi decorrere dalla data dell’accertamento svolto dall’AGCM (CGARS n. 1039/2019) [e che] il Consiglio di Stato ha anche chiarito che “con riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AGCOM, va affermato che può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’autorità procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata” (Consiglio di Stato, VI, n. 3729/2020)».
14. All’udienza pubblica del 12 luglio 2022, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi e nei termini di seguito illustrati.
2. È innanzitutto fondato il primo motivo di gravame con cui la società ricorrente ha lamentato il mancato invio da parte dell’Autorità di una nuova comunicazione di avvio del procedimento ex artt. 7, l. n. 241/1990 e 13 Regolamento ANAC per la Gestione del Casellario Informatico.
A tal proposito, sono rilevanti due diverse circostanze.
In primo luogo, il fatto che la sentenza Tar Lazio, I, 29 luglio 2020, n. 8843 – a differenza di quanto erroneamente sostenuto nel provvedimento impugnato – non ha annullato la precedente annotazione solamente in ragione della non definitività della sanzione irrogata da AGCM ma anche per il difetto di motivazione in ordine all’utilità della notizia (sicché il fatto che la sentenza Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2021, n. 5058 ha reso definitivo il provvedimento dell’AGCM non vincolava affatto l’Autorità resistente a disporre l’annotazione impugnata ma le imponeva di valutare – e motivare – attentamente in ordine all’utilità e alla rilevanza della notizia).
In secondo luogo, il fatto che la sentenza Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2021, n. 5058 – che ha reso definitiva la sanzione, disponendone tuttavia una rimodulazione in parziale accoglimento delle doglianze della ricorrente – rappresenta in ogni caso un fatto nuovo con riferimento al procedimento di annotazione, in relazione al quale è necessario che sia garantito un effettivo contraddittorio procedimentale (atteso che – per esempio – in sede giurisdizionale potrebbero essere emersi elementi importanti per la valutazione della rilevanza e dell’utilità della notizia sui quali è necessario che si realizzi il contraddittorio con l’operatore economico).
Conseguentemente, l’Autorità resistente – una volta ricevuta la notizia del deposito della sentenza Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2021, n. 5058 – doveva comunicare alla ricorrente l’avvio del (nuovo) procedimento di annotazione, consentendole di partecipare al procedimento e di svolgere le proprie difese.
D’altronde, se è vero che in alcun occasioni la giurisprudenza ha ritenuto che «allorché il potere amministrativo costituisce oggetto di riedizione per effetto di una precedente pronuncia giurisdizionale che ha annullato … i provvedimenti precedentemente adottati, tale da qualificare sostanzialmente “vincolata” la successiva attività amministrativa, in ragione dei limiti entro i quali essa deve svolgersi, l’amministrazione non è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento poiché nessuna utile partecipazione da parte del privato sarebbe configurabile» (Tar Palermo, III, 29 luglio 2009, n. 1381) è evidente che un siffatto principio può trovare applicazione esclusivamente con riferimento a decisioni di annullamento che non lascino alla p.a. alcun margine di apprezzamento sul provvedimento da adottare per conformarsi al decisum giurisdizionale.
Al contrario, nella presente vicenda – come si è detto e ancora si dirà – la sentenza adottata da questo Tribunale (e passata in giudicato) imponeva all’Autorità di fornire adeguata motivazione (e, quindi, di svolgere un’approfondita e rinnovata istruttoria) in ordine all’utilità in concreto della notizia per la valutazione dell’affidabilità della ricorrente, sicché era dovere dell’ANAC consentire una partecipazione piena ed effettiva della ricorrente alla nuova istruttoria procedimentale.
3. La circostanza che la sentenza Tar Lazio, I, n. 8843/2020, n. 8843 ha annullato la precedente annotazione per difetto di motivazione in ordine all’utilità della notizia è altresì dirimente per affermare la fondatezza del quarto motivo di ricorso.
E, infatti, il provvedimento gravato – che ha disposto l’annotazione della notizia relativa alla sanzione nei confronti di tutti gli operatori economici coinvolte nelle due intese – non ha fornito una puntuale motivazione in ordine alla rilevanza e all’utilità dell’annotazione nei confronti di OMISSIS Italia s.p.a. ma si è limitato ad affermare in generale che «la notizia relativa al provvedimento AGCM adottato nei confronti delle società indicate per aver costruito un’intesa avente lo scopo di condizionare le gare pubbliche d’appalto per i servizi di antincendio boschivo AIB mediante elicotteri, si ritiene utile e non inconferente con le finalità di tenuta del Casellario informativo» e che «l’ANAC nelle Linee Guida n. 6 ha individuato tra le ipotesi sulla carenza di integrità e affidabilità del partecipante a pubbliche gare, anche l’adozione di provvedimenti definitivi in materia di antitrust».
Tale sintetica e generica motivazione non può essere ritenuta congrua e sufficiente con rispetto alla posizione dell’odierna ricorrente tenuto conto del fatto che:
– per un verso, così come notato dalla società ricorrente nel terzo motivo di gravame (e come notato supra sub 1, in fatto), la OMISSIS Italia s.p.a. non è stata sanzionata dall’AGCM in relazione alla cd. “Intesa AIB” ma solo con riferimento alla cd. “Intesa Prezziario”;
– per altro verso, le Linee Guida n. 6 prevedono che assumano rilievo ai fini della valutazione dell’integrità e affidabilità degli operatori economici le sole condanne «per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica».
In ragione di quanto sopra, è evidente, allora, che un provvedimento di annotazione nei confronti della ricorrente per la sanzione AGCM divenuta definitiva Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2021, n. 5058 non può prescindere (oltreché da un effettivo contraddittorio procedimentale, cfr. supra sub 2, anche) da un’adeguata motivazione in ordine al fatto che l’illecito per cui OMISSIS Italia s.p.a. (ovvero “l’intesa Prezziario”) ha ripercussioni sulla contrattualistica pubblica tali da costituire notizia utile e rilevante per le finalità proprie del Casellario.
Sotto tale profilo, quindi, si apprezza integralmente la carenza di motivazione del provvedimento gravato (che – così come già evidenziato dalla sentenza Tar Lazio, I, 29 luglio 2020, n. 8843 – non può essere compensata dalle argomentazioni spese dalla difesa erariale a sostegno delle ragioni che giustificherebbero l’annotazione, le quali «si traducono in motivazione postuma, come tale inammissibile») che, quindi, deve essere annullato, salvo il riesercizio del potere da parte dell’Autorità.
4. Quanto sopra evidenziato, infatti, non implica – è bene sottilinearlo – che siano fondate le argomentazioni svolte dalla ricorrente nel terzo motivo di gravame in ordine alla sicura irrilevanza della sanzione comminata per la c.d. “Intesa Prezzario” rispetto al settore della contrattualistica pubblica (e, quindi, alle finalità proprie del casellario), in ordine alla quale è necessario – al contrario – che l’Autorità svolga un’accurata istruttoria (acquisendo, ove necessario, gli opportuni chiarimenti presso l’AGCM e garantendo il contraddittorio alla società ricorrente) anche alla luce del fatto che:
a) nel provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM è stato espressamente sottolineato che «appare incontrovertibile che il Prezziario fosse volto anche ad influenzare la domanda pubblica e le variabili economiche relative alle gare pubbliche AIB ed HEMS» e che «dalle risultanze probatorie … risulta che effettivamente il Prezziario venisse preso in considerazione da talune stazioni appaltanti e che il prezzo medio posto a base delle gare AIB ed HEMS risultasse in ogni caso sovrastimato rispetto a valori effettivi di mercato (valutati considerando la struttura dei costi sottesi), anche se generalmente inferiore ai valori del prezziario» (cfr. provvedimento AGCM, pag. 67, sub 385);
b) nella sentenza Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2021, n. 5058 è stata evidenziata – con specifico riferimento all’intesa Prezziario – «l’illiceità d’una condotta concertata dalle Parti in sede associativa per manovrare il mercato pubblico dell’elisoccorso».
5. È il caso di evidenziare, poi, che sono infondate le censure svolte dalla società nel secondo e nel quinto motivo di ricorso.
5.1. In particolare, con riferimento alla censura spiegata nel ricorso sub II in ordine al fatto che le sanzioni AGCM non rientrerebbero tra le notizie da iscrivere nella sezione B del Casellario, il Collegio ritiene sia sufficiente – per un verso – ricordare che ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 nel casellario devono essere iscritte tutte le notizie utili «alla verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)» e – per altro verso – richiamare le condivisibili osservazioni svolte nel parere Consiglio di Stato, n. 2616/2018 in ordine al fatto che sebbene l’art. 80 comma 5, d.lgs. n. 50/2016 non menzioni espressamente le sanzioni antitrust «una lettura sistematica di tale comma, laddove in via di principio definisce gli illeciti professionali come (quelli che sono) tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, rende possibile e ragionevole – e anche rispettoso del principio di proporzionalità – ricomprendere nella clausola aperta di cui al comma 5 anche l’illecito antitrust sanzionato dall’AGCM».
5.2. Con riferimento alla doglianza spiegata nel ricorso sub V, in ordine alla presunta impossibilità di considerare definitiva, nell’accezione del parere Consiglio di Stato n. n. 2616/2018, la sanzione AGCM in pendenza del giudizio di revocazione, il Collegio ritiene che sia del tutto ragionevole considerare come definitiva – ai fini dell’annotazione del Casellario – la sanzione confermata all’esito del giudizio d’appello innanzi al Consiglio di Stato, pur in pendenza del giudizio di revocazione proposto avverso la sentenza d’appello.
5.2.1 Ciò sia in ragione della natura eccezionale del rimedio revocatorio (cfr. Consiglio di Stato, II, 31 maggio 2022 n. 4435), sia per la necessità di evitare che lo stesso diventi uno strumento utilizzato dagli operatori economici per procrastinare sine die l’adozione di provvedimenti da parte dell’ANAC (ai sensi degli art. 213, c. 10, d.lgs. n. 50/2016) e delle stazioni appaltanti (ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016) con evidente pregiudizio per beni di sicuro rilievo costituzionale quali il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e la ragionevole durata dei processi (art. 111 Cost.).
5.2.2. D’altronde, una siffatta interpretazione è coerente con alcune indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nel parere n. 2616/2018, nel quale è stato espressamente rilevato che «non si dovrebbe reputare non ancora definitivo il provvedimento sanzionatorio, già passato indenne attraverso il giudizio amministrativo, e su cui sia ancora pendente un ricorso per Cassazione», al fine di «evitare un uso strumentale e defatigante di tale rimedio, azionato al solo fine di ritardare ancora per qualche mese, o anche qualche anno, la rilevanza escludente dell’illecito antitrust».
5.2.3. È appena il caso di evidenziare infine che la giurisprudenza amministrativa più recente ha ritenuto che «non è indispensabile che i gravi illeciti professionali da porre a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, o comunque da valutare nel giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico, siano accertati, in caso di illecito antitrust, mediante un provvedimento amministrativo definitivo, da intendersi per tali i provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato» (Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8858 e 7 febbraio 2022, n. 845).
6. Infine, con riferimento all’osservazione svolta dalla società nelle memorie dell’11 marzo e del 30 giugno 2022 in ordine all’irrilevanza ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 degli illeciti antitrust accertati oltre tre anni prima dell’indizione delle procedure di gara (e alla conseguente inutilità dell’annotazione), il Collegio ritiene opportuno notare che – in disparte il fatto che l’annotazione oggetto del giudizio è stata disposta entro tre anni dall’adozione della delibera AGCM – la tesi della ricorrente non è coerente né con quanto affermato nel più volte richiamato parere del Consiglio di Stato, n. 2616/2018, né (ad aderire al recente orientamento giurisprudenziale sopra richiamato) con quanto previsto dalla Linee Guida ANAC n. 6, né infine con le stesse posizioni sostenute dalla ricorrente in sede giurisdizionale.
6.1. E, infatti, a ritenere che le sanzioni dell’AGCM rilevino ai fini dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 solamente se «definitive» (cfr. parere Consiglio di Stato, n. 2616/2018), ovvero «se non impugnate, o una volta passata in giudicato la sentenza che accerta la condotta anticoncorrenziale» (cfr. ord. Tar Brescia, I, 12 settembre 2018, n. 352) è evidente che il triennio che rileva ai sensi degli artt. 80, c. 5, lett. c) e c. 10-bis, d.lgs. n. 50/2016 non può che decorrere a far data dal momento in cui la sanzione antitrust è divenuta definitiva nel senso specificato dal citato parere del Consiglio di Stato, n. 2616/2018 (ovvero – nel caso di specie – dal momento in cui è stata pubblicata la sentenza Consiglio di Stato, VI, 2 luglio 2021, n. 5058).
Tale principio, peraltro, è già stato implicitamente riconosciuto in altre occasioni dal giudice d’appello che, ad esempio, ha ritenuto che un provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM il 18 novembre 2015, impugnato e poi divenuto definitivo nel mese di giugno 2017 (a seguito della conferma con sentenza Consiglio di Stato, VI, n. 3057/2017), poteva essere ancora apprezzato il 7 febbraio 2020 da una stazione appaltante per valutare l’affidabilità e l’integrità del concorrente ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, proprio perché l’accertamento dell’illecito antitrust era «divenuto definitivo solo a seguito del passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato del 2017» (cfr. Consiglio di Stato, V, 29 ottobre 2020, n. 6635).
6.2. Sotto altro profilo, a ritenere che le sanzioni AGCM possano essere considerate ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 se esecutive (e non solo quando siano anche definitive) deve comunque considerarsi che – ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 6 nel testo ad oggi vigente – prevedono che nel calcolo del triennio rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016 debbano comunque considerarsi «gli effetti sospensivi di eventuali provvedimenti di natura cautelare».
Nel caso di specie, non può non notarsi che la sanzione antitrust oggetto dell’annotazione è stata sospesa prima con ordinanza cautelare Tar Lazio, I, 6 giugno 2019, n. 3732 e poi con ordinanza cautelare Consiglio di Stato, V, 28 agosto 2020, n. 4913, sicché sembrerebbe ragionevole e coerente con le indicazioni presenti nelle Linee guida che i periodi di sospensione della stessa siano scomputati nel calcolo del periodo rilevante ex art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016.
6.3. In ogni caso, inoltre, la circostanza che l’inoppugnata sentenza Tar Lazio, I, 29 luglio 2020, n. 8843, in accoglimento dei motivi di ricorso formulati da OMISSIS Italia s.p.a. abbia ritenuto non annotabile (perché appunto non valutabile ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016) la sanzione antitrust in oggetto fino al momento in cui fosse accertata la sua definitività, impone di ritenere che – nel caso di specie – il triennio di cui all’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016 non possa che decorrere dal momento in cui la sanzione è divenuta definitiva.
È evidente, infatti, che la condotta di chi ha postulato (e invero continua a postulare, cfr. ricorso sub V) l’irrilevanza della sanzione AGCM fino alla sua definitività e, poi, pretende che il termine triennale per la valutazione della sanzione ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 decorra da un momento diverso (e antecedente) rispetto a quello in cui la sanzione è divenuta definitiva, integra una violazione del generale divieto di «venire contra factum proprium», ovvero un’ipotesi di abuso del diritto.
7. Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto e il provvedimento impugnato va annullato, nella parte in cui dispone l’annotazione nei confronti della ricorrente, per tutte le ragioni spiegate in motivazione, salvo il riesercizio del potere da parte dell’Autorità.
8. Le spese processuali – tenuto conto della peculiarità della fattispecie e del tenore della pronuncia – possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento ANAC del 27 dicembre 2021 nella parte in cui dispone l’annotazione nei confronti della ricorrente, salvo il riesercizio del potere da parte dell’Autorità.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Mariangela Caminiti, Consigliere
Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Agatino Giuseppe Lanzafame Concetta Anastasi
IL SEGRETARIO
