Concordato preventivo con continuità aziendale – D.lgs. n. 14/2019 (“Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”) – Artt. 40, 48, 95 – Intervenuta omologa del concordato – Partecipazione a gare per l’affidamento di contratti pubblici – D.lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”) – Artt. 80, comma 5, lett. b), 110 – Autorizzazione del tribunale – Relazione del professionista indipendente – Assenza di necessità – Motivo di esclusione (art. 80, comma 5, lett. b d.lgs. n. 50/2016) – Non sussiste
In caso di concordato preventivo con continuità aziendale, l’autorizzazione del giudice è necessaria per tutto il periodo compreso tra la presentazione della domanda di accesso al concordato e fino all’omologazione.
Per le imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione all’affidamento di pubbliche commesse è subordinata all’autorizzazione del giudice soltanto se non sia ancora intervenuta l’omologa del concordato. Dopo l’omologa, l’autorizzazione non occorre, come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità al piano concordatario e la capacità dell’impresa di adempiere al contratto.
Il caso di specie
Con la sentenza in esame, il TAR Toscana ha affrontato una questione molto dibattuta negli ultimi anni, la cui rilevanza è particolarmente evidente soprattutto in tempi di crisi economica: un’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale (nel nostro caso già omologato dal tribunale: si v. artt. 46-48 e 84 ss. d.lgs. n. 14/2019 “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”), per partecipare a una gara per l’affidamento di una commessa pubblica, deve fornire alla stazione appaltante l’autorizzazione del tribunale e la relazione del professionista indipendente che attesti la conformità (della partecipazione) al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto? Oppure può fare a meno di tali “condizioni”?
Prima di rispondere alla domanda, vediamo il contesto in cui ha preso corpo la vicenda.
Una società partecipava a una procedura aperta indetta da un’azienda sanitaria per l’affidamento dei lavori di costruzione di un nuovo corpo di fabbrica a servizio dell’Ospedale Santo Stefano di Prato.
Alla procedura prendeva parte anche un’altra azienda, quest’ultima in concordato preventivo con continuità aziendale omologato dal Tribunale di Roma con decreto del 9 ottobre 2020.
In esito alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la società in concordato preventivo, in virtù della sommatoria dei punteggi, risultava essere la prima in graduatoria. Di seguito alla proposta di aggiudicazione del RUP, la stazione appaltante, con provvedimento del 2 dicembre 2022, procedeva quindi ad aggiudicare la commessa a tale impresa.
Insorgeva avverso l’aggiudicazione dell’appalto l’altra impresa partecipante alla competizione, la quale, con ricorso al TAR, contestava plurime violazioni in diritto.
Per quanto di interesse in questa sede, in particolare, la ricorrente – traendo spunto dal DGUE prodotto dall’affidataria dell’appalto (in cui la società aveva dichiarato di trovarsi in concordato preventivo con continuità aziendale, ma di non necessitare di autorizzazione del giudice delegato ai fini della partecipazione alla gara stante la già intervenuta omologa del concordato) – si doleva del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice avesse ammesso la controinteressata alla procedura di affidamento senza in alcun modo verificarne l’effettiva capacità di adempimento del contratto e, dunque, di portare a compimento la commessa affidata.
Secondo la ricorrente, in estrema sintesi, la normativa di riferimento (da rinvenirsi nel citato Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) avrebbe consentito la partecipazione alla gara – per l’impresa in concordato preventivo con continuità (indipendentemente da ogni valutazione circa l’avvenuta omologa) – solo subordinatamente alla presenza (e dimostrazione alla stazione appaltante) delle condizioni cumulativamente previste dall’art. 95, comma 3 e 4 d.lgs. n. 14/2019 e cioè l’autorizzazione del tribunale competente e il deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità (della partecipazione alla gara) al piano presentato al giudice ai fini del procedimento di regolazione della crisi (il “piano” è il documento che contiene i dati contabili/finanziari e le azioni previste e finalizzate alla tutela/soddisfacimento dei creditori).
Più precisamente, secondo l’istante, mentre i più recenti orientamenti della giurisprudenza sembrerebbero non reputare essenziale il requisito dell’autorizzazione, l’attestazione della capacità del concorrente di adempiere al contratto sarebbe, invece, indispensabile anche nella fase successiva all’omologazione del concordato preventivo, non configurandosi alcuna cesura tra il “momento” concorsuale del concordato e quella della sua esecuzione.
Di conseguenza, la stazione appaltante avrebbe avuto il dovere non soltanto di accertare l’esistenza della relazione sottoscritta dal professionista indipendente, ma anche di esaminarne il contenuto onde verificare la coerenza, con il piano concordatario, degli impegni connessi all’eventuale aggiudicazione del contratto e la loro sostenibilità da parte dell’impresa in situazione di crisi, ancorché in regime di continuità aziendale.
Pertanto, secondo la tesi della ricorrente, se la “committenza” avesse esaminato il contenuto della relazione depositata in gara dalla controinteressata (la ricorrente in gara aveva comunque depositato l’asseverazione di un professionista attestante la conformità dell’ambita commessa al piano concordatario e la ragionevole capacità dell’impresa di adempiere al contratto), si sarebbe avveduta dell’erroneità e dell’infondatezza delle conclusioni raggiunte dal professionista (in particolare in merito all’asserita mancata considerazione del ribasso percentuale offerto in gara, il quale, a detta dell’impresa, avrebbe portato i margini di redditività della commessa al di sotto della percentuale minima occorrente per assicurare la rispondenza dell’operazione al piano concordatario e la sua sostenibilità finanziaria).
La stazione appaltante, a queste contestazioni, replicava dal canto suo sostenendo che, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la procedura concordataria avrebbe termine con l’omologa del concordato, intervenuta la quale l’impresa in concordato con continuità aziendale non necessiterebbe di ulteriori autorizzazioni del giudice delegato o del tribunale, essendo il ruolo di quest’ultimo limitato al controllo dell’attività tramite il commissario giudiziale.
A sua volta, la controinteressata affermava che il piano e la proposta concordataria, omologati dal Tribunale di Roma nel 2020, espressamente avrebbero consentito anche l’acquisizione di nuove commesse e la partecipazione a gare per l’aggiudicazione di contratti. Posto, dunque, che la partecipazione alla gara sarebbe stata conforme al piano e sottoposta unicamente al controllo del commissario giudiziale, la presentazione della relazione asseverata redatta da un professionista, finalizzata ad attestare la coerenza – della partecipazione alla gara – con il piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, avrebbe avuto valore meramente cautelativo.
La decisione del TAR
Il TAR, nel rigettare il ricorso, si è concentrato in particolare proprio sul tema della necessità o meno della presentazione, in sede di gara, per l’impresa sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale, in favore della quale è intervenuta l’omologa ex art. 48 d.lgs. n. 14/2019, dell’autorizzazione del tribunale e della relazione del professionista sopra indicata.
Il giudice, di seguito a una approfondita analisi della fattispecie, esclude tale necessità
Il TAR, innanzitutto, premette che l’art. 80, comma 5, lett. b) Codice dei contratti pubblici, nel testo introdotto dall’art. 372, comma 1, lett. b) Codice della crisi d’impresa, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo, o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, “fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all’articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n. 155 e dall’articolo 110”.
L’art. 110 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 rinvia, parimenti, all’art. 95 Codice della crisi d’impresa, che, per quanto di interesse, al comma terzo prevede che “Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 40, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato”. Al quarto comma, invece, si dispone che “L’autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto”.
Ora, secondo il TAR, la tesi della ricorrente, in base alla quale la partecipazione alle gare pubbliche per le imprese in concordato preventivo sarebbe sottoposta alle condizioni (cumulative) del conseguimento dell’autorizzazione del giudice e del deposito della relazione attestante la conformità dell’iniziativa al piano concordatario e la capacità di adempimento del contratto, è senz’altro condivisibile, (ma) per le imprese che si trovino nella fase successiva alla presentazione di una domanda ai sensi dell’art. 40 d.lgs. n. 14/2019 (“Domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alla liquidazione giudiziale”).
Più precisamente, dopo il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo, e fino al decreto di apertura del concordato, il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale (art. 46, comma 1 d.lgs. n. 14/2019), mancando la quale gli atti compiuti sono inefficaci. Successivamente al decreto di apertura e fino all’omologazione, sull’istanza di autorizzazione provvede, invece, il giudice delegato (art. 46, cit. comma 3).
Con la sentenza di omologazione (art. 48 d.lgs. n. 14/2019), chiarisce il tribunale, la procedura di concordato preventivo si chiude, momento che segna l’avvio della fase di esecuzione del concordato, sotto la sorveglianza del commissario giudiziale (il quale deve riferire al giudice ogni fatto – in contrasto con il piano depositato in sede di procedura a cui si accompagna la relazione del professionista indipendente che ne attesta la veridicità, fattibilità e la sua idoneità a impedire o superare l’insolvenza garantendo la sostenibilità economica e la tutela dei creditori: art. 87 d.lgs. n. 14/2019 – da cui possa derivare pregiudizio per i creditori e a cui può essere attribuito il potere di provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti: si v. art. 118 d.lgs. n. 14/2019).
L’intervenuta omologazione, rileva il TAR, comporta pertanto la restituzione dell’impresa alla disponibilità del debitore, tenuto all’adempimento degli obblighi assunti con la proposta concordataria e soggetto alla sorveglianza del commissario, mentre i poteri del giudice si spostano sul versante dei rimedi previsti per il caso di inosservanza di quegli obblighi.
Se così è, illustra il giudice, allora le norme del Codice dei contratti pubblici, che stabiliscono dei limiti alla partecipazione alle gare per le imprese in “crisi” e prevedono taluni “vincoli” per quelle che hanno presentato istanza per l’accesso ai sistemi di regolazione della crisi e dell’insolvenza, vanno intese nel senso che: “per le imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione all’affidamento di pubbliche commesse è subordinata all’autorizzazione del giudice soltanto se non sia ancora intervenuta l’omologa del concordato. Dopo l’omologa, l’autorizzazione non occorre, come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità al piano concordatario e la capacità dell’impresa di adempiere al contratto, che, nel sistema delineato dall’art. 95 comma 3 e 4 del d.lgs. n. 14/2019, costituisce appunto il presupposto dell’autorizzazione”.
Per il TAR, che la necessità dell’autorizzazione del giudice e la presupposta relazione indipendente si collochino nella sola fase che intercorre fra la presentazione della domanda di concordato preventivo e l’omologa del concordato troverebbe conferma, oltre che dalla presenza dell’art. 95 d.lgs. n. 14/2019 nella sezione dedicata agli “Effetti della presentazione della domanda di concordato”, nella lettera della medesima norma (comma 4), la quale esige che la relazione del professionista attesti la conformità al piano concordatario “ove predisposto”, profilo che, a detta del giudice, non avrebbe senso se riferito alla fase successiva all’omologazione (dato che per ottenere la stessa deve necessariamente essere depositata la relazione del professionista).
L’interpretazione che sostiene la necessità, dopo l’omologa del concordato, dell’autorizzazione del tribunale e della relazione indipendente avrebbe ancor meno senso, secondo il TAR, se letta in chiave “sistematica” “considerato che, lo si è visto, ai fini dell’omologazione è l’intero piano concordatario, e non la partecipazione a una singola gara pubblica d’appalto, a dover essere attestato, mediante relazione di un professionista indipendente, nella sua fattibilità e nella garanzia della sostenibilità economica dell’impresa. Né, evidentemente, sarebbe ragionevole interpretare l’art. 85 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 nel senso di riservare l’ammissione alle gare ai soli concorrenti per i quali la procedura di concordato sia pendente, con esclusione delle imprese per le quali il concordato sia stato omologato, cui l’art. 95 comma 3 e 4 d.lgs. n. 14/2019 non si applica”.
Neppure varrebbe, secondo il giudice amministrativo, al fine di sostenere la necessità dell’autorizzazione giudiziale e del deposito della relazione del professionista, il richiamo alla giurisprudenza formatasi nel vigore dell’art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. n. 50/2016, come sostituito dal d.l. n. 32/2019 (c.d. “sblocca – cantieri”), il quale, per la partecipazione alle gare pubbliche delle imprese in stato di concordato preventivo, rinviava all’art. 186 bis legge fallimentare, R.D. n. 267/1942 (il citato art. 80, comma 5, lett. b d.lgs. n. 50/2016, attualmente, non riporta più il riferimento alla disciplina del 1942; ciò per effetto dell’entrata in vigore della modifica codificata nell’art. 372 d.lgs. n. 14/2019 – ove si trova anche il testo dell’attuale art. 110 Codice dei contratti pubblici – che è entrata in vigore il 15 luglio 2022: si v. art. 389 d.lgs. n. 14/2019; per il nuovo Codice dei contratti – d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – invece, si v. artt. 94 e 124).
Infatti, chiarisce il giudice, dopo un contrasto giurisprudenziale (insorto proprio a causa della formulazione dell’art. 186 bis legge fallimentare, per effetto del quale una parte dei giudici aveva riconosciuto la necessità dell’autorizzazione giudiziale anche a seguito dell’omologazione del concordato), si è registrato un ritorno all’orientamento maggioritario. Esso esclude la necessità di detta autorizzazione, dovendosi ritenere che questa, ai fini della partecipazione a una procedura di affidamento di contratti pubblici, sia richiesta nella sola fase compresa fra il deposito della domanda di concordato e l’omologazione (per una puntuale rassegna dei due orientamenti e delle rispettive ragioni, si cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2022, n. 9147).
Ciò, riporta il TAR, in ragione “sia dell’elemento testuale (il quarto comma dell’art. 186 bis prevede che la partecipazione deve essere autorizzata dal giudice “successivamente al deposito della domanda” di concordato), sia, mutatis mutandis, di argomenti analoghi a quelli già svolti con riferimento alla disciplina introdotta dal d.lgs. n. 14/2019, per molti aspetti sovrapponibile a quella dettata dalla legge fallimentare a proposito dei contenuti del piano di concordato (accompagnato dalla relazione di un professionista attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, e recante l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura: artt. 161 comma 3 e 186 bis comma 2 l. fall.), degli effetti dell’omologazione (che chiude la procedura di concordato: artt. 180 e 181 l. fall.) e dell’esecuzione del concordato (finalizzata all’adempimento degli impegni assunti con la proposta di concordato e soggetta alla sorveglianza del commissario giudiziale: art. 185 l. fall.)”.
Quanto alla necessità della relazione asseverata, riporta il giudice, sempre l’art. 186 bis, comma 5 l. fall. stabilisce che “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto”.
L’applicazione delle richiamate disposizioni comporta, quindi, la necessità che l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale (prima dell’omologazione) sia autorizzata a partecipare alla procedura a evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, legge fallimentare, ma porta anche ad escludere che il comma 5 dello stesso articolo, nel richiedere la relazione del professionista abilitato, prescriva un adempimento alternativo all’autorizzazione del comma 4. La norma va piuttosto interpretata nel senso che la relazione debba essere aggiunta all’autorizzazione, quale requisito ulteriore richiesto per partecipare alla gara (su tali profili, già Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5966; in tal senso, si v. anche quanto prescritto dall’art. 95 Codice della crisi d’impresa).
Dunque, si riporta nella sentenza in esame, ancora una volta il dato testuale depone nel senso di circoscrivere la necessità della relazione (e dell’autorizzazione) alla fase di ammissione al concordato, che si apre con il decreto di cui all’art. 163 l. fall. e si chiude con l’omologazione del concordato. “Questa segna il termine della procedura concordataria e l’avvio della fase esecutiva, sottoposta a un differente ed autonomo regime, pur nella persistente funzionalizzazione dell’attività dell’impresa al perseguimento degli obiettivi stabiliti dal piano concordatario omologato”.
Le opposte tesi della giurisprudenza, annota in conclusione il TAR Toscana (in ordine alle quali il giudice richiama sempre Cons. Stato, sez. III, n. 9147/2022, cit.), non sono dunque condivisibili, “anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, che non permette interpretazioni estensive di obblighi dichiarativi e documentali privi, dopo l’omologazione del concordato, di finalità pratica, dovendo l’amministrazione valutare la capacità di eseguire l’opera pubblica da parte dell’impresa concorrente sulla base della sua situazione economica e finanziaria attuale (così Cons. Stato, sez. V, del 29 maggio 2018, n. 3225)”.
Brevi profili ricostruttivi
Prima di passare a indagare brevemente i profili evolutivi della materia, è bene evidenziare che, in base a quanto detto finora, la regola generale dell’incompatibilità tra procedure concorsuali e gare pubbliche subisce un’unica eccezione, normativamente prevista, in caso di concordato preventivo con continuità aziendale, nel vigore del quale si consente all’impresa, a determinate condizioni, di partecipare all’affidamento di un appalto (si ricordano le norme fondamentali in materia: artt. 161, comma 6 e 186 bis legge fallimentare; artt. 80, comma 5, lett. b e 110 d.lgs. n. 50/2016; art. 95 Codice della crisi d’impresa; per alcune considerazioni in proposito, si v. quanto chiarito da TAR Lazio, Roma, sez. IV, 11 aprile 2023, n. 6227).
Nel merito, sul tema si sono confrontati due indirizzi contrapposti, ispirati dal richiamo, operato nell’art. 80, comma 5, lett. b Codice dei contratti pubblici, dell’art. 186 bis legge fallimentare. Dette interpretazioni hanno preso corpo – nel contesto del procedimento di regolazione della crisi d’impresa – dalla valutazione degli effetti giuridici connessi al deposito della domanda di concordato preventivo e alla (successiva ed eventuale) sua omologazione da parte del tribunale (art. 48 Codice della crisi d’impresa, il quale regola anche un’altra fattispecie di omologazione e cioè quella degli accordi di ristrutturazione).
Per un primo orientamento, con l’omologazione del concordato, “l’operatore economico non riacquista la piena capacità di agire, che avrebbe in assenza della procedura, e che tale capacità è raggiunta solo con il decreto che accerta l’adempimento del piano concordatario” (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4302).
Ciò in quanto “l’assoggettamento del debitore, dopo l’omologazione, all’osservanza del provvedimento giurisdizionale emesso ai sensi dell’articolo 180, implica infatti la necessità che egli indirizzi il proprio agire al conseguimento degli obiettivi prefigurati nella proposta presentata ed approvata dai creditori”, con la conclusione che, pertanto, “l’omologazione del concordato non determina il ritorno in bonis dell’azienda e non consente di eludere la portata normativa del combinato disposto delle norme succitate” in materia di partecipazione alle gare pubbliche, e dunque l’operatore, anche se è “intervenuta la pronuncia di omologazione potrà (e dovrà) richiedere l’autorizzazione al giudice delegato” (si v. in precedenza Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019 n. 69 e Cons. Stato, sez. V, ord. 16 giugno 2019, n. 3938).
L’impostazione ha tratto la sua ragion d’essere dalla giurisprudenza civile, la quale aveva già dettato, sul punto, “principi generali” valevoli per ogni attività da intraprendere successivamente all’omologa.
In particolare, secondo la Corte di Cassazione (sez. I, ordinanza 10 gennaio 2018, n. 380), “la chiusura del concordato che ai sensi dell’articolo 181 l. fall., fa seguito alla definitività del decreto o della sentenza di omologazione, pur determinando la cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto, durante il corso della procedura, dall’articolo 167, non comporta (salvo che alla data dell’omologazione il concordato sia stato già interamente eseguito) l’acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio, che resta vincolato all’attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata, dei quali il commissario giudiziale, come espressamente stabilito dall’articolo 185, è tenuto a sorvegliare l’adempimento, “secondo le modalità stabilite nella sentenza (o nel decreto) di omologazione”. La fase di esecuzione, nella quale – come si desume dalla stessa rubrica dell’articolo 185 – si estrinseca l’adempimento del concordato, non può allora ritenersi scissa, e come a sé stante, rispetto alla fase procedimentale che l’ha preceduta: l’assoggettamento del debitore, dopo l’omologazione, all’osservanza del provvedimento giurisdizionale emesso ai sensi dell’articolo 180, implica infatti la necessità che egli indirizzi il proprio agire al conseguimento degli obiettivi prefigurati nella proposta presentata ed approvata dai creditori” (sul punto, si v. pure la successiva Cass. civ., sez. VI, 24 febbraio 2021, n. 2656).
Da qui, dunque, ne conseguiva l’affermazione per cui “qualora l’autorizzazione [a partecipare a una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico] non sia stata mai richiesta né può ricavarsi dall’omologazione, e, nondimeno, l’impresa già ammessa al concordato con continuità aziendale intenda partecipare ad una procedura di evidenza pubblica, dovrà richiedere l’autorizzazione al giudice delegato (come prescritto dall’art. 110, comma 3, d.lgs. 50 cit.; una diversa tesi, che esclusa successivamente all’ammissione al concordato ogni ulteriore intervenuto degli organi della procedura, per aver l’impresa riacquistato la piena capacità di agire, accennata in obiter dictum da Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2018, n. 3225, porterebbe a svuotare di ogni significato l’art. 110, comma 3, cit. ove letto nel rapporto con le disposizioni contenute nella legge fallimentare) (così Cons. Stato, sez. V, n. 69/2019, cit.).
Secondo, invece, una diversa impostazione (che sembrerebbe ormai prevalere in giurisprudenza), l’intervenuta omologazione del concordato con continuità aziendale determinerebbe la piena restituzione dell’impresa all’operatore economico, con conseguenti funzioni di vigilanza e controllo (e non quindi di autorizzazione) affidate agli organi della procedura (tribunale e commissario giudiziale) e possibilità di partecipare a una gara per l’affidamento di un contratto della P.A. senza alcun bisogno né di “assenso” né del deposito della relazione del professionista.
In particolare, per Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2018, n. 3225, “l’art. 186 bis legge fallimentare, che detta la disciplina del concordato con continuità aziendale, fa riferimento in tutte le sue disposizioni a situazioni di pendenza della procedura concordataria per le quali non sia ancora stato emesso il decreto di omologazione: segnatamente il quarto comma nel prevedere l’autorizzazione da parte del tribunale per la partecipazione a gare pubbliche detta una disposizione che, ai sensi dell’art. 167, si applica solamente «durante la procedura di concordato»; il quinto comma fa riferimento alla fase di «ammissione al concordato» ed il sesto comma consente la partecipazione dell’impresa «in concordato» a raggruppamenti temporanei d’imprese, parimenti al fine della partecipazione a gare pubbliche. Anche l’ultimo comma dell’art. 186 bis 1.f. nel prevedere che il tribunale possa revocare ai sensi dell’art. 173 1.f. una procedura di concordato con continuità per l’ipotesi in cui l’impresa cessi l’attività o il proseguimento della stessa risulti manifestamente dannoso per i creditori, detta una disciplina che può attuarsi unicamente prima dell’emissione del decreto di omologa, non essendo invece più possibile dopo l’omologa provvedere alla revoca del concordato ex art. 173 1.f.”.
In base a questa tesi, dall’interpretazione letterale della norma (art. 186 bis legge fallimentare) ne deriverebbe l’assunto in base al quale, ai fini dell’ammissione al concordato preventivo, è unicamente il deposito del ricorso a costituire potenziale condizione impeditiva della partecipazione a procedure per l’aggiudicazione di commesse pubbliche e che, tale situazione ostativa, può essere superata con l’adempimento degli obblighi documentali contemplati da tale disposizione (e cioè autorizzazione del tribunale, e, dopo il decreto di apertura, del giudice delegato acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato).
Ma, a seguito dell’adozione del provvedimento di omologazione, che determina la conclusione della procedura (si v. artt. 180 e 181 R.D. n. 267/1942 e artt. 48, 112 e 113 Codice della crisi d’impresa), lo stato di impresa ammessa al concordato viene definitivamente meno, come pure gli annessi obblighi documentali funzionali a consentirle la partecipazione a procedure di gara (del resto, come è stato rilevato già da tempo, “l’omologazione costituisce un segmento del procedimento che si conclude proprio con il citato decreto di chiusura della procedura, che solo può attestare l’integrale adempimento delle obbligazioni e quindi il ripristino definitivo dell’affidabilità economica dell’impresa ai fini della partecipazione ad appalti pubblici”, Cons. Stato, sez. III, 19 aprile 2012, n. 2305).
Dunque, con l’omologazione del concordato con continuità aziendale, si legge sempre nella sentenza Cons. Stato, sez. V, n. 3225/2018, cit. “l’impresa torna in bonis e supera lo stato di crisi, con completa e piena restituzione all’organo gestorio e definitivo superamento delle limitazioni alla propria capacità operativa, sicché nella fase esecutiva (da considerarsi estranea alla procedura concordataria) non sussiste più il bisogno di consentire all’amministrazione di effettuare la valutazione della sua affidabilità finanziaria, tecnica ed economica e dell’effettiva capacità di adempiere agli obblighi assunti con il contratto e di darvi regolare esecuzione, obblighi a cui l’impresa è in grado di far fronte con la normale prosecuzione della sua attività”.
Tale capacità, secondo il giudice, è stata (già) positivamente valutata, come dimostra (appunto) l’omologazione del concordato, e non è soggetta, peraltro, neppure a revoca “tant’è che è vero che una dichiarazione di fallimento può in tal caso intervenire anche successivamente al decreto […], ma soltanto per fatti di insolvenza nuovi e sopravvenuti rispetto all’omologazione”.
Tutto ciò si riflette, da ultimo, anche sul principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.
In tal senso, nella sentenza ult. cit., si legge che “sarebbe contrario ai principi di logica e ragionevolezza prescrivere un regime più gravoso per le imprese in concordato preventivo con continuità aziendale che, pur a distanza temporale notevole dall’omologazione, dovrebbero dichiarare di essere in stato o in corso di concordato, sebbene non lo siano più, e assolvere ad obblighi documentali che, di fatto, in questa fase non avrebbero più alcuna finalità pratica, dovendo l’amministrazione valutare la capacità di eseguire l’opera pubblica da parte dell’impresa concorrente sulla base della situazione economica e finanziaria attuale, senza che alcuna influenza a riguardo possa rivestire un concordato pregresso e concluso”.
Note conclusive
Si formulano, a questo punto, delle brevi conclusioni.
La sentenza, come si è potuto apprezzare nei precedenti paragrafi, è chiara nell’aver risolto una questione che, fino a non molto tempo fa, ha dato vita a un vivace dibattito in giurisprudenza. Del resto, il rapporto tra imprese in crisi e gare per l’affidamento di contratti pubblici è argomento di stretta attualità, che interessa molto da vicino il modo imprenditoriale, soprattutto in presenza di congiunture economiche non favorevoli (e, del resto, senza entrare nel merito, molte delle riforme finora intervenute, che hanno interessato il rapporto tra legge fallimentare e Codice dei contratti pubblici, altro non sono che il tentativo di riportare nel perimetro dello Stato “compratore” fenomeni che i meccanismi di auto-regolazione del mercato non riescono a metabolizzare; in altri termini, con la regolazione della crisi d’impresa, attraverso l’ausilio della disciplina della contrattualistica pubblica, si offrono possibilità di business ad aziende che, altrimenti, troverebbero difficoltà a competere nel mercato).
Prova ne è la discussione, di recente conclusa con la “parola” del Consiglio di Stato espressa in tre decisioni dell’Adunanza plenaria (nn. 9, 10 e 11 tutte del 27 maggio 2021), che si è sviluppata intorno a un altro profilo della materia in esame e cioè il rapporto tra procedure a evidenza pubblica e concordato c.d. in bianco o con “riserva” (art. 161, comma 6 legge fallimentare), strumento attraverso cui l’imprenditore può presentare (alla sezione fallimentare) un ricorso contenente una domanda di concordato, avente un contenuto minimo, riservandosi di procrastinare il termine per la presentazione del piano e della proposta di concordato. Ciò in modo da anticipare i tempi di emersione dalla crisi e beneficiare (pure) degli effetti protettivi di cui all’art. 168 legge fallimentare nei confronti delle iniziative di terzi (dal 15 luglio 2022, la disciplina di riferimento è contenuta nell’art. 44 Codice della crisi d’impresa; per le misure di protezione, si v. artt. 46 e 54 d.lgs. n. 14/2019).
In particolare, per quanto di interesse, qui basta rilevare che la sentenza n. 9 dell’Adunanza plenaria ha esaminato il rapporto tra istanza di concordato con riserva e partecipazione alle gare pubbliche. Nella decisione, il Consiglio di Stato ha stabilito che la partecipazione a un bando per l’affidamento di un contratto con la P.A. è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato (anche in bianco o con riserva), come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. L’assenso alla partecipazione alla procedura deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione, non occorrendo però che l’impresa che abbia presentato domanda in riserva sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale (quindi, in questo caso, è necessario l’assenso del giudice, ma il principio di diritto appare coerente con la natura del concordato in bianco, il quale – proprio perché ancora non completo – potrebbe presentare natura “liquidatoria” o comunque risultare inidoneo a garantire, in seguito, l’adempimento del contratto ottenuto dalla P.A.).
Tornando, infine, alla decisione in esame, come si è visto, il giudice ha quindi riconosciuto che – dopo l’omologa del concordato – non è necessario “premunirsi” di alcuna autorizzazione per partecipare alla gara, né, a tal fine, è richiesto il deposito della relazione dell’esperto (e ciò a meno che, nel provvedimento di omologazione, non sia previsto che il tribunale debba comunque autorizzare l’impresa per partecipare a una gara pubblica).
Per converso, invece, trova definitiva conferma la necessità, per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale che intendono partecipare alle gare pubbliche prima dell’omologazione, di ottenere l’autorizzazione del competente organo della procedura fallimentare, con acquisizione anche della relazione del professionista abilitato contenente le citate attestazioni di conformità al piano concordatario e di ragionevole capacità di adempimento del contratto: si v. Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2022, n. 8685.
Dunque, in rapporto alle gare pubbliche, abbiamo due regimi che interessano le imprese che ricorrono agli artt. 40 e 84 Codice della crisi d’impresa:
a) le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, per partecipare alle gare pubbliche, devono ottenere l’autorizzazione del competente organo della procedura fallimentare, con acquisizione anche della relazione di un professionista abilitato contenente l’attestazione di conformità al piano concordatario e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.
b) le imprese che hanno ottenuto la sentenza di omologazione del piano (art. 48 Codice della crisi di impresa), per competere, non hanno invece bisogno di alcuna autorizzazione del tribunale (o del giudice delegato) né del deposito della relazione del professionista, a meno che la necessità dell’autorizzazione non sia prevista nel provvedimento che omologa il concordato, nel qual caso l’impresa si dovrà dotare dell’assenso (del tribunale) previa acquisizione del parere favorevole del commissario giudiziale.
c) in caso di presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, per partecipare alla gara deve essere richiesta l’autorizzazione del tribunale (acquisito il parere del commissario giudiziale, ove già nominato), che può essere rilasciata previa valutazione della compatibilità della partecipazione alla gara pubblica con la disciplina della continuità aziendale. L’autorizzazione giudiziale dovrà intervenire entro l’aggiudicazione, senza che occorra che in tale momento l’impresa sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale (né che sia intervenuta la sua omologazione).
Naturalmente, nel caso in cui l’autorizzazione del tribunale (e la relazione del professionista in ipotesi di impresa ammessa al concordato non ancora omologato) sia necessaria, si tratta di requisito di ammissione, che va non soltanto dichiarato, ma anche comprovato, in corso di gara.
Ciò porta a ritenere che la sua mancata tempestiva dimostrazione possa ricadere nell’ambito di applicazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016 (dal 1° aprile, art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36/2023), che potrà essere attivato anche dopo l’aggiudicazione, nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova (anche ai sensi dell’art. 85, comma 5 d.lgs. n. 50/2016), produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
