Commento a Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 14 marzo 2023, n. 4520.
La questione giuridica
L’art. 38, commi 5 e 7 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico di Anac (approvato dal Consiglio dell’Autorità in data 29 luglio 2020), dispone che «le annotazioni che hanno efficacia interdittiva e che sono inserite nella Sezione “B” confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area “C” del Casellario» e che «nella Sezione “B” viene comunque data evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara».
Tale meccanismo, tuttavia, sembrerebbe contrastare con quanto previsto prima dall’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e, poi, dall’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016. Tali norme dispongono che in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto la stazione appaltante debba darne segnalazione ad Anac la quale, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave e in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto rispettivamente “fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia” e “fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
In altre parole, il meccanismo di cancellazione/migrazione delle annotazioni interdittive e di loro contestuale e automatica trasformazione in annotazioni “pubblicità notizia” (disciplinate prima dall’art. 8, comma 2, lett. dd), d.p.r. n. 207/2010 e, poi, dall’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016) sembrerebbe essere in contrasto con la predeterminata e limitate efficacia temporale della suddetta iscrizione.
Il caso di specie
Con delibera del luglio 2020 Anac aveva irrogato una sanzione pecuniaria e una sanzione interdittiva pari a quindici giorni di impossibilità di partecipare a procedure di gara ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 (vigente all’epoca della gara) nei confronti di una società che aveva reso false dichiarazioni alla stazione appaltante in ordine alle condizioni ostative disciplinate dall’art. 38, c. 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 relativamente all’assenza di precedenti penali. In questi termini, Anac disponeva la relativa annotazione sul Casellario informatico.
Decorso più di un anno, la suddetta società formulava istanza affinché l’Autorità disponesse la cancellazione dell’annotazione dal Casellario informatico, atteso che l’art. 38, comma 1-ter, prevedeva testualmente che l’iscrizione durasse «fino ad un anno», decorso il quale l’iscrizione «è cancellata e perde comunque efficacia».
Con nota dirigenziale, l’Autorità respingeva la richiesta, osservando che secondo l’art. 38, comma 5, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture «Le annotazioni che hanno efficacia interdittiva e che sono inserite nella Sezione “B” confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area “C” del Casellario”; e che «la disposizione precedente è completata dalla previsione del successivo comma 7, il quale specifica che: “nella Sezione “B” viene comunque data evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara». Nel caso di specie, pertanto, la procedura automatizzata di cui al comma 5 aveva provveduto a spostare l’annotazione interdittiva nella citata area “C” del Casellario mentre nell’area “B” permaneva l’evidenza del periodo di interdizione già comminato e trascorso.
A quel punto, la società destinataria dell’iscrizione proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo per la regione Lazio chiedendo l’annullamento, previa sospensione cautelare, della nota dirigenziale che rigettava la propria istanza di cancellazione e dell’art. 38 co. 5 e 6 del suddetto Regolamento sulla base di due distinti motivi in diritto.
I vizi rilevati dalla ricorrente
Con il primo motivo lamentava l’illegittimità dei provvedimenti impugnati osservando che:
-l’Autorità avrebbe dovuto cancellare l’annotazione interdittiva decorso un anno dal suo inserimento nel Casellario informatico, secondo quanto previsto dall’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 45 del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio (del 26 febbraio 2014, ma all’epoca vigente);
-l’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico (del 29 luglio 2020) non avrebbe potuto trovare applicazione con riferimento a sanzioni comminate sulla scorta delle previsioni del d.lgs. n. 163/2006, posto che tale regolamento era stato adottato in forza di quanto previsto dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e disciplinava unicamente le sanzioni irrogate sulla base delle previsioni del nuovo Codice dei contratti pubblici;
-in ogni caso, ai fini della permanenza dell’annotazione nel casellario, Anac avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria specifica con riferimento all’eventuale esistenza di gare in corso, bandite ai sensi del d.lgs. n. 163/2006.
Con il secondo motivo di ricorso evidenziava che Anac non aveva reso alcuna motivazione in ordine alla presunta necessità di mantenere l’annotazione nella sezione “C” del Casellario informatico, ma si era limitata a richiamare la norma regolamentare di cui all’art. 38, non esplicitando le ragioni che l’hanno indotta a ritenere utile la conservazione, nella sezione “B” del periodo di interdizione già comminato e trascorso.
La posizione di Anac
Nelle proprie memorie, l’Autorità insisteva per il rigetto del ricorso, sottolineando che:
– l’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 si occupa dell’efficacia della sola annotazione “interdittiva”, ossia dell’annotazione rilevante “ai fini dell’esclusione”;
– che a seguito dello spirare del periodo di interdizione l’Autorità aveva provveduto a eliminare l’annotazione interdittiva per falsità dal Casellario (spostandola nell’area C, visibile solo all’Autorità), e, in applicazione della disciplina prevista dall’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario aveva dato evidenza nell’area B del Casellario medesimo, per le ragioni di pubblicità cui tale strumento è finalizzato (v. art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016), del fatto che l’operatore economico in quel dato periodo era stato interdetto dalla partecipazione alle gare;
– l’aggiornamento automatico dell’annotazione, espressamente disciplinato dalla disposizione sopra richiamata, era finalizzato a consentire alle stazioni appaltanti di conoscere un fatto grave per l’operatore economico che avrebbe potuto essere valutato (anche dopo lo spirare del periodo di interdizione) come “notizia utile” da parte delle medesime stazioni appaltanti. Tale aggiornamento, dunque, non avrebbe richiesto lo svolgimento di una nuova istruttoria, né l’instaurazione di un nuovo contradditorio procedimentale.;
La decisione del Collegio
Il Collegio ha rigettato i vizi prospettati dalla ricorrente ritenendo il meccanismo di cancellazione/migrazione delle annotazioni interdittive e la loro contestuale e automatica trasformazione in annotazioni “pubblicità notizia” del tutto coerente con la disciplina vigente
Per i giudici romani, la procedura secondo cui «le annotazioni che hanno efficacia interdittiva e che sono inserite nella Sezione B confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area C del Casellario» non contrasta con quanto previsto dai richiamati artt. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016, atteso che entrambe le disposizioni, nell’associare la “cancellazione” della sanzione interdittiva alla sua “perdita di efficacia”, non ostano al fatto che il testo dell’annotazione interdittiva (divenuta inefficace e doverosamente cancellata, appunto nella sua formulazione interdittiva, dall’area pubblica del casellario) sia archiviato in un’area riservata del Casellario visibile solo all’Autorità (appunto la cd. area C).
In secondo luogo, la regola per cui nella Sezione “B” venga comunque data evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara non violerebbe alcuna delle disposizioni e dei principi invocati dalla ricorrente. Il limite temporale massimo di permanenza dell’annotazione nel Casellario ANAC fissato prima dall’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e, poi, dall’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016, infatti, andrebbe interpretato nel senso che lo stesso attiene all’annotazione nella sua formulazione interdittiva e non osterebbe, quindi, alla trasformazione dell’annotazione in mera “pubblicità notizia” e alla sua permanenza oltre il termine massimo previsto dalle già menzionata disposizione.
Ad avviso del Tar, tale interpretazione della norma è ragionevole (e coerente con la ratio sottesa alla normativa di riferimento) se si considera che, in primo luogo, il permanere della notizia relativa all’irrogazione della sanzione interdittiva nel Casellario informatico (al solo fine di “pubblicità notizia”) risponderebbe alla ragionevole finalità di consentire alle stazioni appaltanti di verificare che l’operatore interdetto non abbia proposto una domanda di partecipazione a una procedura di gara durante il periodo di interdizione (ed è quindi funzionale «al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo», atteso che le s.a. potrebbero trovarsi a svolgere tale verifica in un momento ampiamente successivo allo spirare del termine di interdizione). Sotto un altro profilo, la notizia secondo cui l’operatore economico è stato destinatario di una sanzione interdittiva da parte di ANAC costituirebbe di per sé una notizia utile alle stazioni appaltanti per la verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c).
Proseguendo nella decisione, i giudici amministrativi hanno preso posizione in merito alla ventilata violazione dei diritti partecipativi dell’operatore economico nella parte in cui all’art. 38, comma 7 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico non si prevede l’avvio di una nuova istruttoria in contraddittorio con il privato finalizzata alla conversione dell’annotazione.
Secondo il Collegio tale violazione non sussisterebbe in quanto tali diritti sono già stati pienamente garantiti all’operatore nell’ambito del procedimento finalizzato all’irrogazione della sanzione interdittiva. Inoltre, l’evidente utilità della notizia (sia per le verifiche ex post della s.a. in ordine al rispetto del periodo di interdizione, sia ai fini delle valutazioni ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 da parte delle medesime s.a.) comporterebbe la non necessità per l’Autorità di svolgere alcuna ulteriore valutazione propedeutica alla conversione dell’annotazione (diversa rispetto a quelle già svolte, in contraddittorio con l’operatore interessato, nel procedimento finalizzato all’irrogazione della sanzione), anche perché, ritiene il Tar, l’operatore economico non avrebbe potuto fornire ad Anac alcun ulteriore contribuito utile a determinare un diverso esito del procedimento di conversione dell’annotazione.
Nelle proprie memorie la ricorrente aveva sostenuto l’inapplicabilità al caso di specie della previsione regolamentare sopra indicata (sostenuta da parte ricorrente in ragione del fatto che la sanzione interdittiva è stata irrogata ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e, quindi, nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica regolata dal precedente codice degli appalti). Sul punto il Collegio ha evidenziato che: la conversione dell’annotazione (da “interdittiva” a “pubblicità notizia”) è stata disposta da Anac quando il già menzionato art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario era già vigente nella sua formulazione attuale (e che, quindi, è avvenuta nel rispetto del generale principio tempus regit actum, che impone che i provvedimenti amministrativi siano formati nel rispetto della normativa vigente al momento della loro emanazione). Inoltre, già nella vigenza del precedente codice degli appalti, l’art. 8, d.p.r. n. 207/2010 prevedeva comunque il potere di Anac di annotare nel Casellario ogni notizia utile (cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2020, n. 3593).
Considerazioni conclusive
Il permanere dell’annotazione sotto forma di “pubblicità notizia” mediante il meccanismo previsto dal citato Regolamento è stato ritenuto dal Collegio non solo coerente con l’impianto normativo vigente ma anche funzionale alla possibilità che le stazioni appaltanti possano apprezzare nelle proprie valutazioni discrezionali in merito all’affidabilità dell’operatore economico le eventuali sanzioni interdittive irrogate in passato.
A ciò, infatti, non osterebbero la limitazione dell’efficacia dell’iscrizione interdittiva prevista prima dall’art. 38, co. 1 ter del 163/2006 e poi dall’art. 80 co. 12 del 50/2016.
Se, infatti, è noto che durante il periodo di interdizione «il diritto vivente conferisce all’iscrizione interdittiva ANAC la rilevanza di “causa automatica di esclusione” dalla gara, statuendo una relazione di consequenzialità causale immediata e diretta tra i due eventi (iscrizione ed esclusione) non mitigata da eventuali misure di self-cleaning o da interventi di carattere valutativo – discrezionale» (cfr. Consiglio di Stato, III, 3 agosto 2022, n. 6811), un’interpretazione coerente della normativa di riferimento e orientata alla tutela del buon andamento della p.a. ex art. 97 Cost. non sembra escludere la possibilità che, decorso il termine di interdizione, l’irrogazione di un provvedimento interdittivo che ha come presupposto la colpa grave o il dolo dell’operatore economico possa comunque essere considerata dalle stazioni appaltanti (insieme a ulteriori elementi e nell’ambito di una valutazione discrezionale che tenga conto anche dell’attività attuata dell’operatore economico dopo la sanzione, ad. es. l’adozione di modelli organizzativi idonei a scongiurare il rischio di rendere nuovamente una falsa dichiarazione colposa) ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso si era già espresso il Tar Lazio, sez. I, 18 ottobre 2021, n. 10659, che aveva precisato come la notizia relativa a una sanzione interdittiva non più efficace irrogata nei confronti dell’operatore economico costituisce, comunque, «un’informazione potenzialmente rilevante per la formazione in capo alla stazione appaltante di una decisione consapevole circa il possesso dei requisiti di partecipazione, avuto riguardo alla presenza di circostanze pregresse valutabili quale “grave illecito professionale».
