Con la sentenza n. 147 del 16 aprile 2025, la I Sezione del T.A.R. Friuli Venezia Giulia si è espressa su tre questioni di particolare interesse con riferimento all’istituto della finanza di progetto, ovverosia:
1) sul rito – ordinario o abbreviato – applicabile alle controversie relative all’impugnazione degli atti di approvazione delle proposte di project financing, con conseguente scelta del promotore;
2) sull’applicabilità o meno delle disposizioni sulla qualificazione delle stazioni appaltanti nella fase preliminare di valutazione della corrispondenza all’interesse pubblico di una proposta contrattuale di iniziativa privata;
3) sulla predeterminazione dei criteri di valutazione delle proposte di partenariato pubblico privato (PPP).
Il caso di specie
La pronuncia origina dall’impugnazione degli atti di approvazione di una proposta di project financing per l’affidamento in concessione del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica, presentata da un privato ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, nella versione vigente ratione temporis prima delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 209/2024 (c.d. decreto Correttivo).
La società ricorrente, nel domandare l’annullamento dei provvedimenti impugnati, ha lamentato la mancata qualificazione del Comune di Omissis e ha contestato la mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle proposte ricevute.
La decisione del TAR
1) Sul rito applicabile
Prima di decidere il merito della causa, i giudici di prime cure hanno ritenuto opportuno precisare che la procedura in oggetto – seppur caratterizzata da un confronto comparativo tra le proposte di PPP pervenute – “nulla ha a che fare con le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), del c.p.a.
Per tale ragione, l’azione di annullamento proposta risulta soggetta al rito ordinario e non al rito appalti.
Secondo il Collegio friulano, in particolare, può considerarsi tuttora applicabile il principio – affermatosi nella vigenza della disciplina previgente – secondo cui, nella procedura di project financing, occorre distinguere la fase preliminare, deputata alla scelta del promotore, dalla fase selettiva, preordinata all’affidamento della concessione.
Mentre la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, risulta caratterizzata da un’amplissima discrezionalità amministrativa, “essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore”, la seconda fase costituisce una vera e propria procedura di gara, soggetta, come tale, al rispetto dei principi euro-unitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298). È solamente in quest’ultimo segmento procedimentale che il soggetto pubblico assume le vesti di amministrazione aggiudicatrice.
Sull’argomento, si registra però un differente filone interpretativo, riconducibile alla I Sezione del T.A.R. Calabria Catanzaro (v. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 10 febbraio 2025, n. 311, sub iudice), ad avviso del quale la scelta (“morfologica e sistematica”) compiuta dal Legislatore del 2023 di collocare la disciplina della finanza di progetto nella Parte II del Libro IV, dedicata ai contratti di concessione, implica, sotto il versante processuale, la sottoposizione delle relative controversie al rito appalti, a prescindere dalla fase in cui si trova la procedura di project financing. Ciò in quanto non ci si trova di fronte a “due tipi contrattuali diversi, come nella struttura dell’impianto codicistico del 2016”, ma è il contratto di concessione a poter essere finanziato “sia in «corporate financing» sia in «project financing»”.
Il T.A.R. Friuli Venezia Giulia dà atto di conoscere l’orientamento appena richiamato, ma non lo ritiene persuasivo per le ragioni che seguono: i) la circostanza che, nel d.lgs. n. 36/2023, la finanza di progetto costituisca un “capitolo interno” della disciplina dei contratti di concessione non priva l’istituto del suo caratteristico sviluppo bifasico; ii) il primo segmento della procedura continua ad essere del tutto estraneo e antecedente, sotto il profilo temporale e logico, alla procedura di affidamento propriamente detta; iii) è irrilevante che l’istituto costituisca una particolare modalità di finanziamento della concessione (se e quando viene affidata), dal momento che, al rito abbreviato ex art. 119, comma 1, lett. a), del c.p.a., sono soggetti solo i “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” e non già le concessioni in sé e per sé considerate; iv) la prima fase della procedura non può essere annoverata tra le procedure di affidamento, considerato che l’espressione “affidamento” deve essere “decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto” (così Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758).
2) Sulla qualificazione degli enti concedenti
Venendo al merito della controversia, il T.A.R. ha ritenuto privo di pregio il primo motivo di ricorso, considerato che l’art. 174, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 – da leggere in combinato disposto con l’art. 62, comma 18, del medesimo d.lgs. – impone agli enti concedenti la qualificazione ai sensi dell’art. 63 (qualificazione intermedia o di secondo livello oppure avanzata o di terzo livello) per la stipula dei contratti di partenariato pubblico-privato, ma non per la valutazione delle proposte di PPP.
È, in particolare, il comma 5 dell’art. 63 a specificare che la qualificazione ha ad oggetto le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro e che la medesima ricomprende – per quanto di interesse in questa sede – “la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure” (cfr. lett. a), da intendersi come capacità di definire la “strategia della gara”.
La pronuncia risulta conforme, sul punto, ai principi espressi in materia dalla I Sezione del T.A.R. Campania Salerno con l’ordinanza n. 453 del 22 novembre 2024, seppur nell’ambito della cognizione sommaria propria del procedimento cautelare. In quella sede, il T.A.R. aveva escluso la necessità della qualificazione, affermando che “la suddetta qualificazione non sembra necessaria”, atteso che “nel caso controverso, il provvedimento impugnato non è stato adottato nel corso della fase della progettazione, bensì nella fase preliminare del procedimento in cui la stazione appaltante ha individuato una proposta di interesse pubblico”.
Si era, viceversa, espressa a favore dell’obbligatorietà della qualificazione l’Autorità Nazionale Anticorruzione nel parere FUNZ CONS n. 9 del 28 febbraio 2024. Secondo l’Authority, nello specifico, in presenza di una concessione da affidare mediante finanza di progetto, la valutazione preliminare di convenienza e di fattibilità del progetto non può essere ricondotta alla mera attività di programmazione degli acquisti, ma “coincide con la vera e propria attività di progettazione, comportando la valutazione di complessi aspetti giuridici, contabili ed economici dell’operazione”, ragion per cui deve ritenersi riservata a soggetti qualificati.
3) Sulla predeterminazione dei criteri di valutazione delle proposte
Il T.A.R. ha ritenuto destituito di fondatezza anche il secondo motivo di ricorso. A detta dei giudici di prime cure, la predeterminazione dei criteri di valutazione delle proposte è “logicamente incompatibile con il carattere privato dell’iniziativa del project financing, dal momento che essa presupporrebbe quanto meno l’esatta definizione dell’oggetto del procedimento e, dunque, della proposta”, elementi questi ultimi che non ricorrono nel caso in esame (in senso conforme cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1443).
Di conseguenza, deve considerarsi legittima, oltre che rispettosa dei principi di imparzialità, par condicio e ragionevolezza, la scelta dell’Amministrazione comunale di individuare i criteri di valutazione delle proposte prima di iniziare a esaminare e a comparare, nel merito, i contenuti delle stesse. La definizione dei criteri e dell’iter procedimentale da seguire risulta, infatti, idonea a garantire, nel complesso, un confronto obiettivo e imparziale tra le varie proposte.
Del resto – puntualizza il Collegio – “in mancanza di termini tassativi di presentazione delle proposte, è del tutto naturale che vi sia un disallineamento temporale tra le varie iniziative degli operatori e che una proposta possa quindi sopravvenire ad altre, già conosciute nei loro contenuti”.
Al ricorrere di queste ipotesi, “la par condicio (…), con la correzione di eventuali asimmetrie informative e la garanzia di pari chance concorrenziali, deve (…) essere tutelata non secondo la rigida logica delle procedure di gara (ispirate ad una serie di principi che cristallizzano, ad un dato momento, la situazione di fatto e di diritto, in funzione dell’assoluta parità di trattamento) ma in quanto risulti funzionale all’interesse pubblico alla selezione di una valida proposta, fermo il divieto di scelte irragionevoli” (in termini v. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 27 maggio 2022, n. 242).
In quest’ottica, difettano anche i presupposti per accogliere la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, avanzata dalla società ricorrente al fine di vedere ricondotta la prima fase della procedura di project financing nell’ambito della “procedura di aggiudicazione della concessione”, con conseguente applicazione degli artt. 3 (“Principio della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza”) e 30 (“Principi generali”) della direttiva 2014/23/UE.
Sull’argomento, risulta ancora attuale quanto evidenziato dalla V Sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 5615 del 7 giugno 2023. Nel sottoporre alla C.G.U.E. una domanda di pronuncia pregiudiziale sull’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 – poi dichiarata dalla Corte di Giustizia “manifestamente irricevibile” con ordinanza del 12 dicembre 2023, resa nella causa C-407/23 – il Consiglio di Stato aveva sottolineato che “la scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione (…), non creandosi alcun vincolo per l’amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della proposta (…)”.
Brevi considerazioni conclusive
La sentenza in commento si sofferma su diversi profili che meritano di essere ulteriormente indagati e approfonditi, tanto più alla luce delle modifiche apportate all’istituto dal d.lgs. n. 209/2024.
L’art. 57 del decreto Correttivo ha, infatti, riscritto l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, “ridisegnando” la disciplina della finanza di progetto e, al tempo stesso, ha apportato tutta una serie di modifiche al sistema di qualificazione degli enti concedenti.
È, dunque, probabile che proprio la qualificazione degli enti concedenti rappresenti uno dei primi temi oggetto di indagine, considerato che, secondo il T.A.R. Friuli Venezia Giulia, la “nuova prescrizione contenuta nell’art. 3, comma 5, dell’Allegato II.4 (…) impone la qualificazione della stazione appaltante in relazione alla fase preliminare alla scelta del promotore nel partenariato”, ancorché “limitatamente al caso della procedura di finanza di progetto ad iniziativa pubblica di cui al nuovo comma 16 dell’art. 193 del Codice”.
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