Offerta condizionata: la lettura funzionale del Consiglio di Stato tra certezza dell’impegno e flessibilità tecnica

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato sez. III, 5 novembre 2025, n.8602

Offerta condizionata – Causa di immediata esclusione – Certezza dell’impegno negoziale – Serietà dell’offerta – Valutazione sostanziale vs formalistica dell’offerta – Affidabilità dell’offerente – Flessibilità operativa – Criteri di individuazione offerta condizionata

L’offerta condizionata ricorre nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226).
In altre parole, l’offerta può dirsi condizionata allorquando l’offerente non si impegni in termini immediati all’assunzione dell’obbligazione oggetto di gara, ma accetti di subordinare l’assunzione dell’obbligo al verificarsi di un evento futuro e incerto.

Consiglio di Stato sez. III, 05.11.2025, n.8602

Il fatto

Una società concorrente ha impugnato davanti al TAR Lazio l’aggiudicazione del Lotto 2 della gara bandita dal Ministero dell’Internoper il servizio di ristorazione collettiva presso diverse strutture della Polizia di Stato nell’Italia centrale.
Nel ricorso principale, la società ricorrente ha contestato la mancata esclusione dell’aggiudicataria per presunta anomalia dell’offerta economica, a causa di una sottostima del costo della manodopera rispetto ai valori delle tabelle ministeriali del CCNL di settore.
Inoltre, ha censurato l’illegittimità dell’offerta tecnicadell’aggiudicataria sostenendo che la sua offerta non integrasse un impegno serio e concreto bensì fosse condizionata in quanto, in primo luogo, per la gestione delle emergenze l’aggiudicataria aveva dichiarato di poter utilizzare cucine di altre commesse solo previa autorizzazione dei rispettivi committenti; in secondo luogo, tali strutture (centri di cottura o luoghi di convenzionamento) non erano realmente disponibili o comunque utilizzabili solo subordinatamente al consenso altrui.
Infine, la ricorrente ha sollevato ulteriori contestazioni sull’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria, riguardanti soprattutto il criterio afferente al Km 0 e filiera corta, sostenendo che quest’ultima avesse offerto prodotti non conformi alla lex specialis o ai CAM, non avesse indicato la localizzazione dei siti produttivi dei prodotti biologici; avesse classificato in modo improprio alcuni prodotti avicoli come “trasformati”; avesse indicato come produttori soggetti che erano in realtà meri distributori; per ultimo, avesse indicato quantità insufficienti a coprire il fabbisogno dei pasti.
La società aggiudicataria si è costituita in giudizio contestando integralmente le censure avversarie e ha presentato a sua volta ricorso incidentale, affermando la necessità di escludere la ricorrente dalla gara ovvero di ridurre i punteggi attribuiti a quest’ultima.
Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti della ricorrente, dichiarando invece improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale dell’aggiudicataria.
Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato con due motivi principali: (1) la riproposizione delle censure sull’asserita condizionalità dell’offerta e sull’indisponibilità dei centri di cottura indicati dall’aggiudicataria; (2) la denuncia della pretesa erroneità del punteggio attribuito per il criterio afferente al Km 0 e filiera corta e, più in generale, l’invalidità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.
Si sono costituiti in appello l’aggiudicataria, resistendo e proponendo appello incidentale, e il Ministero dell’Interno, chiedendo il rigetto del gravame.

La decisione del Consiglio di Stato

di un’offerta condizionata costituisce il punto centrale dell’appello.
A riguardo, il Collegio ha affermato che la Commissione deve valutare la coerenza e idoneità complessiva del progetto presentato dall’offerente; nel caso di specie, l’aggiudicataria aveva indicato un ventaglio di soluzioni alternative, che nel loro complesso assicuravano la continuità del servizio. La Commissione ha ritenuto tale progetto pienamente idoneo, attribuendo il punteggio massimo.
Secondo la giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, V, n. 3226/2020), un’offerta è condizionata quando:

– l’offerente subordina il proprio impegno contrattuale al verificarsi di un evento futuro e incerto;
– introduce varianti o condizioni estranee alla lex specialis, compromettendo certezza, par condicio e vincolatezza dell’offerta.

Il Collegio ha affermato con chiarezza che questo schema non ricorre nel caso di specie, in quanto l’aggiudicataria ha assunto l’impegno a garantire il risultato richiesto, cioè la continuità del servizio anche in caso di emergenza.

L’indicazione di alcuni centri di cottura “utilizzabili previa autorizzazione dei committenti” non rappresenta una condizione sospensiva dell’impegno, ma solo una delle possibili modalità operative per adempiere. Le soluzioni proposte sono alternative: anche se un centro fosse indisponibile, l’offerente avrebbe altri strumenti per garantire il servizio.
Da ciò ne discende che l’impegno dell’aggiudicataria resta in ogni caso un’obbligazione di risultato, mentre la modalità concreta di produzione riguarda esclusivamente la fase esecutiva.

In sintesi, il Consiglio di Stato ha precisato che l’offerta non modifica il contenuto dell’obbligazione contrattuale, e non contiene condizioni che incidono sulla validità dell’impegno.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha respinto la doglianza relativa alla “falsità” dell’indicazione dei centri di cottura non immediatamente disponibili. In particolare, ha ricordato che la falsità dichiarativa riguarda solo dati di realtà per i quali valga l’alternativa vero/falso, mentre l’aggiudicataria ha semplicemente rappresentato una prospettiva operativa veritiera e non mendace.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello della ricorrente, confermando la correttezza della sentenza del TAR e delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante e dalla Commissione giudicatrice.

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Brevi considerazioni conclusive

La sentenza del Consiglio di Stato offre un’interessante occasione per riflettere sul concetto di offerta condizionata, figura tradizionalmente considerata causa di immediata esclusione per violazione dei principi di par condicio e certezza dell’impegno negoziale.

La giurisprudenza, richiamata anche nel provvedimento (Cons. Stato, V, n. 3226/2020), definisce “condizionata” l’offerta che, in alternativa:
– subordina l’assunzione dell’obbligazione a un evento futuro e incerto;
– modifica unilateralmente lo schema predisposto dalla stazione appaltante, introducendo elementi idonei a rendere incerta o eventuale la prestazione promessa.

Nel caso di specie, la ricorrente sosteneva che l’offerta dell’aggiudicataria fosse condizionata perché la disponibilità di alcuni centri di cottura era subordinata alla previa autorizzazione di altri committenti. Tale circostanza, secondo l’appellante, avrebbe integrato una vera e propria condizione sospensiva, tale da rendere incerta la futura prestazione.

Il Consiglio di Stato ha, invece, adottato un approccio più sostanziale, respingendo questa tesi sotto due profili fondamentali. In primo luogo, la lex specialis richiedeva ai concorrenti non una soluzione predefinita, ma un progetto complessivo idoneo ad assicurare comunque il servizio in situazioni emergenziali. L’aggiudicataria aveva presentato un ventaglio ampio di soluzioni alternative, nessuna delle quali configurava un presupposto indispensabile senza il quale il servizio non sarebbe stato erogabile.
Ne consegue che la disponibilità “sub condicione” di uno dei mezzi non incideva sull’impegno principale, che restava pieno, immediato e incondizionato.

In secondo luogo, il Collegio ha chiarito che la distinzione decisiva è quella tra condizione sull’offertae modalità meramente esecutive: solo la prima è causa di invalidità. Il fatto che alcune soluzioni operative potessero richiedere l’interazione con terzi non condizionava l’assunzione dell’obbligazione di risultato, comunque chiara e certa.
L’offerta dell’aggiudicataria si limitava ad illustrare modalità di adempimento ulteriori e migliorative.
La sentenza assume perciò un particolare rilievo sistematico: essa delimita la portata della nozione di “offerta condizionata”, evitando derive eccessivamente formalistiche che rischierebbero di espellere offerte pienamente affidabili solo perché descrivono soluzioni tecniche complesse o articolate.
Il Consiglio di Stato sembra voler ribadire che la certezza dell’impegno contrattuale non coincide con l’immutabilità del mezzo tecnico in concreto scelto, soprattutto in appalti di servizi complessi, ad alta intensità organizzativa, in cui la flessibilità operativa costituisce un valore funzionale e persino un indice di maggiore affidabilità.

Dunque, l’“offerta condizionata” non può essere interpretata come una formula onnicomprensiva, capace di colpire qualunque riferimento a fattori esterni o a interazioni con soggetti terzi. Tale prospettiva finirebbe infatti per dilatare eccessivamente la portata di una causa immediata di esclusione, trasformando un istituto di garanzia in un meccanismo espulsivo. Ciò comporterebbe effetti distorsivi, premiando offerte statiche e rigide e penalizzando quelle che, invece, presentano una progettualità più evoluta, basata su scenari alternativi e capacità di adattamento alle emergenze.

Il Consiglio di Stato, al contrario, ha valorizzato la differenza tra condizione che incide sul vincolo negoziale e mera modalità esecutiva. Solo la prima è idonea a minare la serietà dell’offerta; la seconda è fisiologica e, in taluni casi, essa è addirittura necessaria per garantire la continuità del servizio.
In sintesi, non ogni incertezza operativa è, per ciò solo, un’incertezza negoziale.

Da quanto sopra illustrato ne deriva una ricostruzione in cui ciò che conta è che l’offerente assuma fin da subito, senza riserve, un impegno di risultato pieno e incondizionato; il modo in cui tale risultato sarà successivamente conseguito appartiene, entro i limiti della lex specialis, alla libertà imprenditoriale.

In conclusione, il Consiglio di Stato adotta una lettura restrittiva e funzionale della figura dell’offerta condizionata, coerente con l’esigenza di garantire stabilità dell’impegno senza sacrificare la libertà progettuale e la razionalità delle soluzioni tecniche nelle gare pubbliche.