Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Clausole immediatamente escludenti – Clausole penalizzanti

TAR Sicilia-Catania, sez. IV, 21 gennaio 2026, n. 191

E’ inammissibile il ricorso proposto avverso clausole degli atti di gara che si limitano ad individuare le caratteristiche tecniche che deve possedere l’oggetto della fornitura, cui i concorrenti possono e debbono fare riferimento al fine di valutare la possibilità e/o opportunità di partecipare alla gara, in quanto non spiegano effetti immediatamente escludenti, non precludendo agli operatori interessati la possibilità di formulare un’offerta definita.
In tema di impugnazione di bandi di gara e di concorso, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui: – “l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto all’ipotesi di contestazione di clausole escludenti, ovverosia di clausole riguardanti i requisiti di ammissione che siano ex se ostative alla partecipazione dell’interessato (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 11.10.2016, n. 4180; sez. III, 7.3.2016, n. 921). Al di fuori di tali ipotesi, opera invece la regola secondo cui i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che a questi ultimi deve ascriversi l’individuazione del soggetto leso dal provvedimento e, di conseguenza, l’attualità e la concretezza della lesione arrecata alla situazione giuridica dell’interessato. Invero, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non può dirsi ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non può avere ancora consapevolezza circa il “se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà, o meno, in un esito negativo per la sua partecipazione alla procedura concorsuale e, pertanto, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che soltanto da tale esito può derivare” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29.1.2003, n. 1)” (T.A.R. Roma Lazio sez. I, 4 dicembre 2025, n. 21853); – rientrano nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” di un bando di gara le seguenti fattispecie: “a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto, nonché i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.) e gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”” (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4; V, 7 marzo 2024, n. 2229; III, 4 settembre 2020, n. 5358)” (Consiglio di Stato sez. V, 4 marzo 2025, n. 1829).
Lamentando che con le suddette prescrizioni l’Amministrazione violi il principio del favor partecipationis, la società ricorrente censura clausole che assumono i connotati di clausole “penalizzanti”, piuttosto che escludenti, in quanto lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti rispetto ad altri (T.A.R. Catania Sicilia sez. III, 6 ottobre 2025, n. 2853).

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