TAR Lazio – Sez. Quarta Bis – sentenza 20 gennaio 2026 – n. 1087
“(…) il Collegio ritiene che nella fattispecie l’applicazione del principio di rotazione sia illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza.
Al riguardo, occorre richiamare l’orientamento della giurisprudenza formatasi già nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici con riferimento alla portata applicativa del principio di rotazione nell’ambito delle procedure negoziate senza pubblicazione del bando ex art. 63, comma 6, del d.lgs. 50/2016 (ex multis, Tar Toscana, Sez. II, 20 dicembre 2021, n. 1667) e nell’affidamento dei contratti sotto soglia ex art. 36 del d.lgs. 50/2016 (ex multis: Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13184; Tar Veneto, Sez. I, 26 marzo 2021, n. 389; Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515), laddove gli articoli citati richiamano espressamente tale principio quale criterio che deve guidare le stazioni appaltanti nelle relative procedure.
Secondo tale consolidato orientamento giurisprudenziale, ampiamente condiviso, detto principio deve essere applicato nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare alla fase di selezione.
La ratio sottesa al principio di rotazione risiede, infatti, nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento laddove l’amministrazione fa precedere alla selezione del contraente l’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti alla procedura; in tali ambiti, l’applicazione del principio di rotazione consente di prevenire che la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli operatori da invitare alla procedura di affidamento possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza.
Tale orientamento ermeneutico è stato poi recepito dal nuovo codice dei contratti pubblici che all’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023 prevede il principio della rotazione quale “principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.
Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici).”
Il fatto
La questione controversa trae origine da una procedura indetta dalla RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A. per l’affidamento di una Convenzione avente ad oggetto servizi di produzione e postproduzione radiotelevisiva e servizi accessori da svolgersi nei locali dell’ufficio di corrispondenza di New York e della sede distaccata di Washington.
Pur trattandosi di un appalto escluso dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione dettate dal Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 36/2023, in ragione della rilevanza economica dello stesso ex art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, la RAI avviava un’indagine di mercato finalizzata ad individuare gli operatori economici potenzialmente interessati a presentare un’offerta.
In particolare, la pubblicazione dell’avviso era espressamente “finalizzata ad acquisire le manifestazioni di interesse da parte degli operatori economici in possesso dei requisiti minimi nel seguito indicati, interessati ad essere invitati ad un’eventuale procedura di affidamento che potrà essere indetta da Rai esclusa dall’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. f) del D. Lgs. n. 36/2023 (di seguito anche “Codice”) e art. 65 del D. Lgs. n.208/2021”.
In data 28.10.2024 la Società attuale fornitrice del servizio presentava la propria manifestazione di interesse nei termini e secondo le modalità stabilite dall’Avviso, dichiarando l’assenza di cause di esclusione nonché il pieno possesso di tutti i requisiti richiesti.
Nondimeno, con nota pec del 05.06.2025, la RAI comunicava alla stessa Società il mancato invito alla procedura, invocando l’“applicazione del principio di rotazione degli affidamenti essendo, codesta Impresa, attuale esecutrice del servizio oggetti dell’appalto”.
Dopo aver infruttuosamente chiesto chiarimenti in ordine al mancato invito e presentato formale richiesta di accesso gli atti, anch’essa inevasa, con ricorso notificato il 5 luglio 2025, la Società impugnava la suddetta nota di estromissione dalla procedura, contestando un’errata applicazione del principio di rotazione da parte della Stazione Appaltante.
In particolare, la ricorrente deduceva che, trattandosi di una procedura aperta a tutti gli operatori, il principio di rotazione non avrebbe dovuto trovare applicazione, dal momento che, laddove l’Amministrazione decida di non introdurre alcuno sbarramento a monte dell’invito alla partecipazione, non verrebbe in rilievo l’esigenza, sottesa al sopra citato principio, di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.
Inoltre, secondo la ricorrente, la nota impugnata sarebbe stata anche carente sotto il profilo motivazionale, essendo stata adottata in violazione del principio, consolidato in giurisprudenza, secondo cui l’esclusione da una procedura di gara può avvenire “solo per la violazione di un obbligo che risulti chiaramente esternato dalla legge di gara o dal diritto nazionale”.
La RAI si costituiva ritualmente in giudizio, deducendo di aver applicato correttamente il principio di rotazione in adesione a quanto previsto dagli artt. 18 e 35.1 delle proprie “Istruzioni interne per le procedura di affidamento di lavori, servizi e forniture relative ai contratti esclusi dall’applicazione del Codice” e, comunque, in conformità ai principi generali dettati dagli articoli 1, 2 e 3 del Codice dei contratti pubblici.
La decisione del TAR Lazio
Il T.A.R. Lazio ha accolto il ricorso proposto, ritenendo fondate le doglianze articolate dalla ricorrente per le ragioni che di seguito si espongono.
In via preliminare, il T.A.R. capitolino ha chiarito che, pur venendo in rilievo un contratto escluso dalle procedure di aggiudicazione del codice dei contratti pubblici, l’affidamento dello stesso era stato correttamente preceduto da una manifestazione di interesse, in ragione del principio (sancito dall’ art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023) per cui i “contratti esclusi”, qualora garantiscano un certo ritorno economico, devono essere comunque affidati nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 del codice e, dunque, anche dei principi di concorrenza, imparzialità e pubblicità. Da qui la tendenziale regola di far precedere l’affidamento di tali contratti, a titolo esemplificativo, dall’avvio di indagini di mercato volte a vagliare la disponibilità degli operatori economici, o dall’istituzione di elenchi da cui attingere soggetti da invitare al confronto competitivo.
Ciò premesso, il T.A.R. ha, in primo luogo, ritenuto irrilevanti le deduzioni della RAI in ordine all’applicazione delle proprie “Istruzioni” alla procedura de qua, sul presupposto che la lex specialis non conteneva alcun rinvio né alle Istruzioni interne né al principio di rotazione ivi richiamato, differendo peraltro la procedura espletata da quella richiamata nelle memorie difensive.
In secondo luogo, per quel che in questa sede maggiormente rileva, il Collegio ha ritenuto illegittima l’applicazione del principio di rotazione operata dalla Stazione Appaltante, ritenendola ingiustificatamente preclusiva della concorrenza.
Nel fare ciò, il T.A.R. capitolino ha offerto un’interessante lettura sistematica del principio in parola, volta a valorizzarne la ratio e a differenziarne l’operatività in relazione alle diverse modalità di selezione del contraente.
In particolare, il Collegio ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale, formatosi già sotto la vigenza del precedente codice, secondo cui il principio di rotazione deve essere applicato non in tutti i casi, ma solamente laddove si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare alla fase di selezione.
Ciò in ragione del fatto che, se l’amministrazione fa precedere alla selezione del contraente l’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti alla procedura, si pone l’esigenza di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure, che costituisce la ratio sottesa al principio di rotazione.
Ed infatti, come chiarito dal T.A.R., nelle procedure in cui la stazione appaltante non consente, a monte, la massima apertura della gara, ma una restrizione della platea dei partecipanti, l’applicazione del principio in argomento si rende indispensabile per evitare il rischio di elusione della concorrenza o di indebito consolidamento delle posizioni di alcuni operatori a scapito di altri, che si porrebbe in modo concreto laddove non operasse l’alternanza in parola.
In altre parole, il principio di rotazione si pone in funzione servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza, dovendo trovare applicazione in tutti i quei casi in cui la modalità di selezione del contraente adottata operi, già a monte, un restringimento della platea dei potenziali partecipanti.
Al contrario, laddove l’amministrazione adotti una modalità di selezione aperta al mercato, che dia a tutti gli operatori economici la possibilità di candidarsi a presentare un’offerta e di partecipare al confronto competitivo, non viene in gioco l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che giustificherebbe l’applicazione del principio di alternanza.
Del resto, ha osservato il T.A.R. Lazio, tale orientamento è stato recepito anche dal nuovo codice dei contratti pubblici, che all’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023 prevede il principio della rotazione quale “principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.
Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici).
Facendo applicazione di tali coordinate, il T.A.R. ha dunque reputato che, nel caso sottoposto alla sua attenzione, non sussistessero i presupposti per l’applicazione del principio di rotazione.
Nella fattispecie, infatti, la RAI non aveva compiuto alcuna scelta discrezionale in ordine all’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere alla procedura, consentendo la manifestazione di interesse ad essere invitati a presentare l’offerta a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, con un meccanismo “sostanzialmente equivalente all’indizione di una procedura aperta”.
In tale contesto, secondo il Giudice Amministrativo, il mancato invito alla procedura del fornitore uscente è risultato del tutto ingiustificato, non avendo l’esigenza di compensare una scelta discrezionale della Stazione Appaltante nella selezione degli invitati e finendo per tradursi in un esito ingiustamente punitivo per il singolo operatore, solo perché fornitore uscente del servizio.
Brevi considerazioni conclusive
La pronuncia in esame appare di particolare interesse in quanto offre un utile spunto di riflessione sulla ratio sottesa al principio di rotazione nei pubblici affidamenti.
Come è noto, il principio di rotazione costituisce uno dei cardini delle procedure di affidamento sotto-soglia comunitaria nel sistema degli appalti pubblici.
Introdotto con la finalità di promuovere una equa distribuzione delle opportunità di accesso al mercato ed evitare la formazione di rendite di posizione in capo al gestore uscente, nel nuovo Codice dei contratti pubblici tale principio trova espressa previsione all’art. 49, ove lo stesso ha assunto connotazioni più flessibili rispetto al passato.
La differenza più lampante che emerge dal nuovo assetto normativo risiede nel fatto che, a differenza del vecchio codice, il principio di rotazione si applica solo agli affidamenti e non più agli inviti, nel senso che non è più vietato il reinvito dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, riguardando, la rotazione, soltanto il soggetto che è risultato precedente aggiudicatario.
In particolare, l’art. 49 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede, al comma 2, che, in applicazione del principio di rotazione, è precluso l’affidamento diretto o l’aggiudicazione di un appalto all’operatore economico uscente qualora ricorrano due affidamenti consecutivi relativi al medesimo settore merceologico, alla medesima categoria di lavori o allo stesso ambito di servizi.
Il comma 4 del medesimo articolo contempla tuttavia un’eccezione, ammettendo l’affidamento al precedente contraente in presenza di adeguata motivazione, qualora lo giustifichi la struttura e la mancanza di alternative effettive sul mercato e sia comprovata la qualità della prestazione già effettuata.
Tale assetto normativo è volto a perseguire un equilibrio tra tutela della concorrenza ed esigenze di efficienza amministrativa, permettendo, in situazioni straordinarie, di valorizzare il know-how maturato dall’operatore uscente, laddove ciò risulti strettamente indispensabile.
Come precisato dal T.A.R. Lazio nella pronuncia in esame, l’operatività del principio di rotazione non si estende in modo generalizzato a tutte le forme di individuazione del contraente, risultando invece decisivo, ai fini dell’applicazione dell’alternanza, il grado di apertura o di selettività della procedura prescelta dalla Stazione Appaltante.
Ed infatti, costituisce principio ormai consolidato anche presso la giurisprudenza del Consiglio di Stato che il principio di rotazione non trova applicazione “laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2020, n. 875), proprio perché tale condizione esclude, sul piano sostanziale, la configurabilità di una procedura negoziata” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 28 marzo 2024, n. 2946).
La ratio di tale impostazione risiede nella considerazione che il principio di rotazione svolge una funzione strumentale rispetto a quello di concorrenza e che, pertanto, il suo ambito applicativo deve essere interpretato nel senso di renderne obbligatoria l’operatività esclusivamente nei casi in cui la preselezione effettuata dall’Amministrazione per l’accesso alla procedura determini il concreto pericolo di consolidamento di “rendite di posizione” di un operatore economico a scapito di tutti gli altri.
Ne consegue, quale immediata ricaduta applicativa, che qualora – come nella fattispecie esaminata dal T.A.R. Lazio – sia stata svolta una consultazione preliminare finalizzata a rilevare l’interesse degli operatori economici alla partecipazione alla procedura e tale attività sia stata effettuata senza l’introduzione di vincoli o restrizioni, non si attiva l’esigenza di avvicendamento che la rotazione è preordinata a garantire; tuttavia, il grado di effettiva apertura della consultazione deve essere accertato in concreto, non potendo ritenersi sufficiente una mera proclamazione formale di accessibilità laddove, in sede applicativa, vengano di fatto inseriti limiti o meccanismi selettivi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366).
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento