Prologo
Laddove la suddivisione in lotti rappresenta, in quanto tale, una opzione regolare ed ordinaria, come tale connotata da sindacabile discrezionalità negativa, e mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato, il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale.
Il vincolo di aggiudicazione (e il vincolo di aggiudicazione aggravato) è una scelta discrezionale della Stazione Appaltante, anche alla luce del nuovo codice degli appalti pubblici.
Lo stabilisce il Consiglio di Stato sez. V con la sentenza del 1° settembre 2023 n. 8127.
Il Caso
Il caso si riferisce ad una gara di servizi suddivisa in trentaquattro lotti.
Nell’ambito della stessa ciascun concorrente avrebbe potuto presentare offerta, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del d. lgs. n. 50/2016, per un numero massimo di tredici di essi.
La questione ha avuto riguardo proprio alla concreta applicazione del vincolo di aggiudicazione rapportato alla suddivisione in lotti della gara in base alla contestazione che la regola stabilita dall’art. 51 comma 2 del codice, e ribadita dalla legge di gara non sarebbe stata rispettata.
Perché, secondo l’avviso del ricorso, più offerenti riconducibili al medesimo centro decisionale avrebbero ottenuto l’affidamento di un numero di lotti superiore al 40%, limite quest’ultimo fissato quale vincolo di aggiudicazione.
Il ricorso è stato respinto nel doppio grado di giudizio, dal momento che la Stazione Appaltante con un proprio chiarimento aveva escluso l’operatività di un vincolo di aggiudicazione aggravato, incidendo in questo modo sull’affidamento degli operatori economici, indotti alla formalizzazione delle proprie offerte ed alla elaborazione delle proprie ragionevoli aspettative di vantaggio proprio sulla scorta delle (autovincolanti) prescrizioni di gara.
La decisione
Il Consiglio di Stato con la decisione in esame affronta il tema del rapporto tra ripartizione in lotti della gara e vincolo di aggiudicazione. Anche alla luce delle nuove disposizioni del codice.
Chiarendo innanzitutto che la divisione in lotti risponde al principio di favorire la partecipazione delle PMI alle gare pubbliche.
Quindi, risponde al principio dell’accesso al mercato degli appalti pubblici, oggi codificato all’art. 3 del d.lgs. 36 del 2023.
Mentre il vincolo di aggiudicazione, vale a dire l’apposizione di un limite di lotti aggiudicabili allo stesso operatore economico, è riconducibile ad una ratio antitrust.
Quindi di evitare la formazione di posizioni dominanti.
Poi il Consiglio di Stato si sofferma sulla portata della disposizione che nel nuovo codice si occupa appunto del vincolo di aggiudicazione.
I giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che il d. lgs. n. 36/2023, all’art. 58, comma 4 prevede oggi, con più articolata disposizione:
a) che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” è rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);
b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziatoobbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);
c) che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);
d) che, per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);
e) che – in prospettiva gradualistica – ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione(con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).
In definitiva quindi, anche alla luce del nuovo codice, può ritenersi – con le parole del Consiglio di Stato – che così come la scelta, nei chiariti sensi discrezionale, per la (vincolante) prefigurazione del vincolo è rimessa alla valutazione della stazione appaltante – anche la decisione di strutturarlo in guisa più stringente (riservandolo, estensivamente, anche alle società componenti di un unico gruppo od organizzazione societaria) spetti, in termini altrettanto discrezionali, alla medesima stazione appaltante.
