Codice appalti 2023: obbligatoria l’indicazione dei costi della manodopera anche negli affidamenti diretti

A cura di Vincenzo Laudani

Vincenzo Laudani 20 Giugno 2024
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Il Codice Appalti del 2023, a differenza del Codice Appalti del 2016, non prevede una espressa esclusione degli affidamenti diretti dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica da parte del concorrente.

Pertanto, anche in tali procedure semplificate il concorrente è tenuto ad indicare separatamente i costi della manodopera a pena di esclusione automatica, salvo che non sussistano ipotesi di materiale impossibilità, intesa come limite sussistente in seno ai moduli dichiarativi che ne impediscano l’inserimento.

Lo afferma il TAR Calabria (TAR Calabria, sez. I, 17.6.2024 n. 958).

Indice

1. Il caso di specie

L’Azienda Ospedaliera Universitari Dulbecco indiceva una <<procedura>> per l’affidamento diretto del servizio di portierato temporaneo.

All’esito veniva individuata quale aggiudicataria la Sicurtransport S.p.A.

L’operatore economico secondo classificato (Pol Service S.r.l.) presentava istanza di accesso agli atti e, a seguito del riscontro, rilevava l’assenza nell’offerta economica
dell’aggiudicataria dell’indicazione dei costi della manodopera. Presentava quindi istanza di annullamento in autotutela, che non veniva accolta con atto motivato firmato dal RUP.

L’operatore economico secondo classificato presentava quindi ricorso al TAR Calabria.

2. La legittimazione ad agire negli affidamenti diretti

La Stazione appaltante preliminarmente eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione del ricorrente. Secondo l’ente pubblico gli operatori economici invitati a presentare offerta nell’ambito di un affidamento diretto non sarebbero legittimati a contestarne gli esiti.
Il TAR Calabria, con motivazione sommaria, rigetta l’eccezione.
Il giudice amministrativo evidenzia che, se il ricorrente fosse stato soltanto invitato a partecipare senza presentare la propria offerta, il ricorso sarebbe stato effettivamente inammissibile. Ma, avendo invece il concorrente presentato la propria proposta ed essendosi collocato utilmente in graduatoria[1], sussiste il suo interesse a contestare gli esiti del procedimento.

3. L’indicazione dei costi della manodopera negli affidamenti diretti: le differenze tra Codice Appalti del 2016 e Codice Appalti del 2023.

Sotto la vigenza del Codice Appalti del 2016 non vi era dubbio che negli affidamenti diretti non vi fosse nessun obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli della sicurezza nell’offerta.
Sotto la vigenza del Codice del 2016 non vi era alcun dubbio che, almeno per gli affidamenti diretti di importo inferiore ai 40.000 euro, non vi fosse alcun onere di indicazione in offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale. Infatti, l’art. 95 del Codice affermava espressamente la non applicabilità dell’obbligo agli <<affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a>>.
L’art. 108 del Codice del 2023 non presenta più questa eccezione. Le ragioni di questa espunzione della previsione non sono evidenziate nella relazione al Codice, che non esplicita tale scelta ed anzi sembra quasi presupporre l’identità delle due disposizioni[2].

Codice Appalti 2016Codice Appalti 2023
Art. 95 c. 10Art. 108 c. 9
Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a.Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

Secondo il TAR la differenza tra le due disposizioni renderebbe evidente l’applicabilità della previsione dell’art. 108 oggi vigente anche agli affidamenti diretti[3].

4. Il soccorso istruttorio per omessa dichiarazione dei costi della manodopera

Il TAR Calabria ricorda che l’omessa indicazione dei costi della manodopera (così come degli oneri aziendali) costituisce causa di esclusione automatica della procedura, come chiaramente espresso oggi dall’art. 108 del Codice del 2023.

In merito, ricorda però che sotto la vigenza del Codice del 2016 la CGUE aveva affermato la compatibilità del meccanismo di esclusione automatica, anche in assenza di esplicite indicazioni negli atti di gara[4], ma con una deroga da applicare nel caso in cui sussiste una situazione di impossibilità ad assolvere l’obbligo dichiarativo[5]. In tali casi sussiste un onere per la Stazione appaltante di disporre il soccorso istruttorio consentendo al concorrente di sanare l’omissione.
La previsione in questione ha determinato un acceso dibattito sui criteri per l’individuazione di questa condizione di materiale impossibilità e la definizione degli stessi.

Un primo indirizzo giurisprudenziale sostiene che la materiale impossibilità deve essere intesa come condizione oggettiva e assoluta, ossia come impossibilità fisica per tutti i concorrenti di indicare tale voce[6].
Un secondo indirizzo (a parere di chi scrive ben più condivisibile) afferma invece che la materiale impossibilità debba essere intesa come condizione oggettiva ma relativa, ossia come idoneità della documentazione a ingenerare confusione nel concorrente[7]. Pertanto, oltre al caso di impossibilità fisica, anche la condizione di incertezza sull’esistenza dell’obbligo deve consentire la sanatoria mediante soccorso istruttorio dell’omissione.
 
Tali principi sarebbero pienamente applicabili anche sotto la vigenza del Codice del 2023.
Nonostante la complessità del tema, il giudice amministrativo analizza il profilo della possibile sussistenza della condizione di materiale impossibilità in modo lapidario. Si limita infatti a rilevare in senso contrario la circostanza che la ricorrente aveva indicato correttamente entrambe le voci di costo, così seguendo quell’orientamento che attribuisce rilievo essenziale a tale elemento senza però analizzare la documentazione di gara e le clausole in esso contenuta[8].
Poco chiaro, infine, il riferimento al fatto che l’affidamento in questione costituiva una procedura di selezione con competizione tra operatori economici ai fini dell’applicabilità della disposizione in questione[9]. Non si comprende, infatti, che rilievo dovrebbe avere una simile considerazione rispetto al tema dell’applicabilità dell’onere dichiarativo dei costi della manodopera alla procedura di gara.

Note

[1] In merito si ricorda che l’ente non ha un onere di redigere delle graduatorie negli affidamenti diretti. Si veda in tal senso TAR Lombardia, sez. IV, 17.4.2023 n. 949 (<<Non vi era invero alcun obbligo, in capo alla PA, di redigere una graduatoria o di assegnare a ciascuna offerta un punteggio numerico sotto il profilo qualitativo ed economico, e ciò in quanto la procedura seguita per la scelta dell’aggiudicatario era quella dell’affidamento diretto>>).
[2] Relazione al Codice Appalti del 2023: <<La disposizione è presente anche nel decreto legislativo n. 50 del 2016 ed è ormai oggetto di un consolidato orientamento giurisprudenziale diretto a descrivere l’omissione in questione quale causa di esclusione>>.
[3] Dal testo della sentenza: <<Dal confronto tra le due disposizioni e dalla circostanza che il legislatore del nuovo codice abbia espunto l’affidamento diretto (“ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a”) quale eccezione all’obbligo di indicare i costi della manodopera, deriva la fondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale, difatti, il ricorrente censura l’omessa esclusione della controinteressata Sicurtransport S.p.A. per non aver indicato espressamente tali voci di costo>>.
[4] CGUE, sez. IX, 2.5.2019, C-309/18: <<i principi di parità di trattamento e di trasparenza non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’offerente interessato senza possibilità di ricorrere alla procedura di soccorso istruttorio, anche in un caso in cui il bando di gara non richiamasse espressamente l’obbligo legale di fornire detta indicazione>>.
[5] CGUE, sez. IX, 2.5.2019, C-309/18 rileva che nel caso di specie occorreva <<verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 19, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice>>.
[6] Si veda TAR Sicilia, sez. II, 25.7.2023 n. 2843.
[7] Si veda la recente Cons. Stato, sez. V, 21.5.2024 n. 4502, che evidenzia come determinino la materiale impossibilità anche le <<ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente>> così che si rende necessario per il giudice <<operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione>>. In tal senso si vedano anche Cons. Stato, sez. V, 28.7.2020 n. 4806, per la quale <<l’oggettività ambiguità delle previsioni relative agli oneri della sicurezza e gli errori che possono esserne derivati nella formulazione dell’offerta non possono, dunque, ridondare in danno dei concorrenti che sul tenore letterale di siffatte previsioni hanno fatto affidamento e ad esse si sono scrupolosamente attenuti>> e Cons. Stato, sez. V, 4.10.2019 n. 6688, che ritiene ammesso il soccorso istruttorio per l’omessa dichiarazione se la documentazione di gara è idonea a <<causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis>>.
[8] Dal testo della sentenza: <<non risulta che l’offerta economica della prima graduata contenga il dettaglio dei costi inerenti alla manodopera né, sul piano materiale, sono ravvisabili limiti di indicazione nei moduli dichiarativi, come comprova la circostanza che l’offerta della controinteressata indica espressamente gli oneri della sicurezza e che la ricorrente, a differenza della controinteressata, ha correttamente integrato il modulo con l’indicazione di entrambe le citate voci di costo>>.
[9] Dal testo della sentenza: <<dalle emergenze documentali risulta in primo luogo che la stazione appaltante abbia dato vita ad una procedura di selezione mediante confronto tra più offerte, ragione per la quale va respinta la premessa difensiva dell’amministrazione resistente incentrata sulla natura temporanea dell’affidamento “nelle more della definizione di procedure di maggiore ampiezza e durata” atteso che, avendo comunque posto in essere un affidamento diretto di un servizio – mediante confronto tra preventivi – destinato ad essere remunerato con risorse pubbliche, si è realizzata pur sempre una competizione tra operatori economici a carattere selettivo>>.

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