Dal bando di gara alla suddivisione in lotti: la tutela dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e massima partecipazione

“Giova premettere che, in relazione alla natura direttamente escludente delle clausole del bando ed alla conseguente ed eccezionale impugnabilità in via diretta del bando medesimo, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che devono ritenersi escludenti quelle “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), ovvero le “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (così Cons. Stato, Ad. Plen. N. 3 del 2001), ovvero ancora le “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980), integrando “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293). Sulla scia di tale orientamento giurisprudenziale di tipo “casistico”, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n.4)”.

“Il principio della suddivisione in lotti, previsto in ottica pro-concorrenziale dal Codice dei Contratti pubblici, può essere derogato attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5992; sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881; 21 marzo 2019, nr 1857; 22 febbraio 2019, n. 1222; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; 13 novembre 2017 n. 5224; sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038)”.

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