Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Clausole concernenti il subappalto – Portata immediatamente lesiva

E’ da considerarsi inammissibile il motivo di ricorso con cui parte ricorrente affermi l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui introducono un divieto generalizzato di subappalto a cascata, in asserita violazione della disciplina di cui all’art. 119 D. lgs. n. 36/2023, in quanto la clausola concernente il subappalto non ha una portata immediatamente lesiva in quanto non preclude alla ricorrente “di partecipare e neppure, ex ante, di risultare aggiudicataria. Impeditive, a questi fini, possono considerarsi soltanto le disposizioni del bando di gara che, prescrivendo requisiti di partecipazione ostativi per chi non ne sia in possesso, manifestano immediatamente la loro lesività e comportano, di conseguenza, l’onere di una loro tempestiva impugnazione senza attendere il provvedimento di esclusione adottato in loro pedissequa applicazione (giurisprudenza costante: da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 06 aprile 2009 n. 2143; Consiglio Stato , sez. V, 28 febbraio 2006, n. 880; Consiglio Stato , sez. V, 24 febbraio 2003 , n. 980)” (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 03/03/2010, n. 522).

Il Collegio ritiene di dover confermare l’indirizzo ermeneutico già manifestato anche dal T.A.R. per la Campania secondo cui «in adesione all’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia, (…) nell’ambito delle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, va escluso che possano essere oggetto di immediata impugnativa le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del privato a partecipare alla gara e che, dunque, non determinino per lo stesso un immediato arresto procedimentale; (…) Viceversa, l’onere di immediata impugnazione della lex specialis si configura solo per le clausole che comportino la sicura esclusione dalla gara, mentre le rimanenti devono essere contestate unitamente all’aggiudicazione, giacché proprio con l’intervenuta aggiudicazione in favore di altri sorge nel concorrente l’interesse a gravare il bando e gli atti della procedura (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. II, 31 gennaio 2008 n. 144; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147; TAR Campania Napoli, Sez. I, 14 luglio 2006 n. 7517)» (T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 10.03.2009, n. 1371).

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