Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Ambito di applicazione del rito super-accelerato di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023

Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Ambito di applicazione del rito super-accelerato di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023 – Differenza tra l’ipotesi in cui l’amministrazione non assuma alcun tipo di determinazione in merito alla richiesta di oscuramento e quella in cui la decisione sia esplicita, pur se lacunosa sul piano motivazionale
 
In merito all’applicabilità del rito super-accelerato di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023 nel caso in cui l’amministrazione rilasci la documentazione oscurata, senza motivare in modo puntuale in ordine alle ragioni dell’accoglimento della richiesta di oscuramento, occorre muovere dalla interpretazione secondo cui il rito speciale in esame è cristallizzato da una norma eccezionale, di stretta interpretazione, che, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi, non è applicabile in ipotesi diverse da quelle scolpite dallo ius scriptum, ossia nei casi in cui la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, non abbia deliberato alcunché in merito alle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici.
Trattasi, infatti, di un comportamento meramente omissivo che non integra la fattispecie della decisione sull’istanza di oscuramente che rappresenta elemento costitutivo, ai sensi del chiaro dettato del comma 3 del citato articolo 36 (Con la comunicazione dell’aggiudicazione, l’amministrazione dà atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento”) della fattispecie disciplinata dalla normativa processuale. Ne deriva l’inconfigurabilità di una decisione, sub specie di atto implicito insito in un puro dato fattuale, in caso di inerzia mera che non consenta di individuare un effettivo riscontro amministrativo all’istanza di oscuramento e, quindi, l’effettivo esercizio del potere discrezionale prefigurato dal legislatore con presa in carico della relativa istanza (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 2025, n. 9454, secondo cui il termine di ricorso non decorre immediatamente dalla comunicazione dall’aggiudicazione se quest’ultima avviene senza la contestuale e chiara pubblicazione della documentazione di gara, ai sensi del combinato disposto dei commi 3 e 4 della decisione di oscuramento). Occorre, a questo punto, tracciare una linea di demarcazione tra l’ipotesi, ora passata in rassegna, in cui l’amministrazione non assuma alcun tipo di determinazione in merito alla richiesta di oscuramento e quella in cui la decisione sia esplicita, pur se, in tesi, lacunosa sul piano motivazionale.
Trattasi di fattispecie meritevoli di un diverso trattamento sul versante processuale. Infatti, nel primo caso, di radicale assenza della decisione in riferimento alla richiesta di sottrazione all’ostensione digitale, non è possibile, alla stregua delle argomentazioni prima esposte, ritenere applicabile, vista l’assenza di un presupposto strutturale e indefettibile, la disciplina eccezionale del rito super-speciale, con particolare riferimento al profilo del dies a quo. Diversamente, nel caso in cui la decisione di oscuramento sia sussistente in termini di riscontro all’istanza la circostanza che essa possa essere affetta da vizi che ne inficino la legittimità, ma non ne escludano la configurabilità, non è sufficiente a precludere l’applicazione della normativa di rito qui in considerazione.
Una diversa soluzione, d’altronde, sfocerebbe nell’introduzione, in via interpretativa, di un’eccezione implicita, e, quindi, in una non autorizzata riduzione teleologica della legge processuale, basata sulla sovrapposizione, dogmaticamente scorretta, tra i distinti piani degli elementi costitutivi della fattispecie di diritto pubblico e dei suoi requisiti di validità. Va, quindi, ritenuto sussistente una decisione esplicita., con i ricordati corollari processuali, laddove il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di oscuramento.
Ne consegue che l’appello è meritevole di accoglimento, in quanto al caso di specie si applica la disciplina del rito super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, constando in atti l’adozione della decisione sull’istanza di oscuramento.

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